Legalidade e tipicidade tributária: reserva de lei, determinação conceitual e delegação ao Executivo (CF, art. 150, I; CTN, art. 97)

Posições

Camada 1 — Entendimento dominante: declarações das obras e contagem do Atlas

A D214 só admite o rótulo de dominante com critério declarado. As obras lidas trazem estas declarações:

Critério da contagem. Onde nenhuma declaração resolve, o Atlas conta, entre as obras sobre o direito brasileiro com passagem lida que responde à pergunta, as que adotam cada resposta, e dá a lista. Ficam fora do denominador, por esse critério, os pioneiros (Locke, Cooley, Jèze, Vetter) e Nabais, que escreve sobre o direito português. Quem só relata uma posição não conta para ela.

Pergunta (a), elementos sob reserva: dominante na amostra do Atlas (11 de 11). Entre as 11 obras que respondem (Xavier, Baleeiro no texto original do B09, Carvalho, Derzi, Sacha Calmon, Amaro, Harada, Schoueri, Paulsen, Machado Segundo e Lobo Torres), todas põem sob reserva de lei os elementos do art. 97 do CTN [ev-20, ev-23, ev-28, ev-35, ev-32, ev-38, ev-44, ev-80, ev-48, ev-57, ev-61, ev-69]. Duas escrevem sob a Carta de 1969 (Xavier, Baleeiro). Sem rótulo quanto ao nome. Cinco dizem "reserva absoluta" (Xavier, Sacha Calmon, Amaro, Schoueri, Paulsen); uma diz que a reserva "não é absoluto" (Lobo Torres) [ev-70]; cinco não usam o nome. O nome não tem o mesmo conteúdo em todos: em Xavier, a reserva absoluta inclui o próprio critério da decisão no caso concreto [ev-20]; em Paulsen, mede-se pela "determinabilidade" segundo o "critério da suficiência" [ev-57]. Contar o nome somaria respostas diferentes. Veículo (medida provisória): sem rótulo. Das cinco obras que tratam do ponto, Sacha Calmon nega e declara a própria tese vencida [ev-37]; Schoueri, Paulsen e Lobo Torres admitem [ev-48, ev-59, ev-69]; Derzi equipara a medida provisória que institui ou majora tributo a projeto de lei [ev-31].

Pergunta (b): sem rótulo; questão aberta na amostra. Entre as 10 obras que respondem, cinco ficam na classe da tipicidade fechada ou cerrada: quatro pelo nome (Xavier, Sacha Calmon, Amaro, Harada) e Derzi pelo conteúdo, com a prevalência dos conceitos determinados e a crítica ao nome [ev-25, ev-26, ev-39, ev-45, ev-79, ev-32, ev-33]; e cinco admitem tipos ou conceitos indeterminados dentro de algum limite (Schoueri, Paulsen, Regina Helena Costa, Lobo Torres, Ávila) [ev-52, ev-58, ev-74, ev-71, ev-68]. Ficam fora do denominador, por não responderem nas passagens lidas, Carvalho (que exige "tipificação rigorosa", sem tratar de conceitos indeterminados), Baleeiro (texto original do comentário ao art. 97) e Machado Segundo (anotações ao art. 150). As duas declarações da tabela falam de "boa parte" da doutrina, uma em cada sentido [ev-73, ev-51]; nenhuma diz maioria. Três ressalvas acompanham as respostas e impedem ler a divisão como binária: Xavier admite que não há conceitos "absoluta e rigorosamente determinados" [ev-27]; Derzi não nega a "zona de penumbra" [ev-33]; Regina Helena Costa concorda com Derzi na "predominância de conceitos determinantes" [ev-74].

Pergunta (c): dominante na amostra do Atlas (9 de 9) a negativa de delegação fora das exceções constitucionais. As 9 obras que respondem (Baleeiro, Xavier, Derzi, Sacha Calmon, Amaro, Schoueri, Paulsen, Machado Segundo, Harada) negam que a lei possa confiar ao Executivo a fixação dos elementos essenciais além das exceções que a Constituição abre [ev-28, ev-23, ev-32, ev-41, ev-47, ev-54, ev-57, ev-64, ev-80]. O rótulo não cobre o nome das exceções (exceção, mitigação ou atenuação), a extensão que se lhes dá, nem a remissão da lei a dados técnicos, em que as respostas divergem (camada 2).

Pergunta (d): sem contagem. As obras que tratam do fundamento combinam consentimento e segurança jurídica (camada 2); a pergunta não opõe classes excludentes.

Camada 2 — Posições, lado a lado

Pioneiros

• John Locke, Second Treatise of Government (Two Treatises of Government, 1690), cap. XI (fo:E98-LOCKE-SECOND-TREATISE-1690); exemplar sem paginação impressa, citado por parágrafo.
• (d) quem goza da proteção deve pagar a sua parte, "But still it must be with his own consent, i.e. the consent of the majority, giving it either by themselves, or their representatives chosen by them" (§ 140) [ev-14] (trad. do Atlas: "Mas ainda assim há de ser com o seu próprio consentimento, isto é, o consentimento da maioria, dado por eles mesmos ou pelos representantes que escolheram"); quem pretender tributar "by his own authority, and without such consent of the people" (§ 140) [ev-14] invade a lei fundamental da propriedade (trad. do Atlas: "por sua própria autoridade e sem tal consentimento do povo");

• (c) "The legislative cannot transfer the power of making laws to any other hands" (§ 141) [ev-15] (trad. do Atlas: "O legislativo não pode transferir o poder de fazer leis para quaisquer outras mãos"); e, entre os limites do legislativo, "They must not raise taxes on the property of the people, without the consent of the people, given by themselves, or their deputies" (§ 142) [ev-15] (trad. do Atlas: "Não devem cobrar tributos sobre a propriedade do povo sem o consentimento do povo, dado por si mesmo ou por seus deputados").

• Thomas M. Cooley, The General Principles of Constitutional Law in the United States of America, 2.ª ed., 1891 (fo:E37-COOLEY-GENERAL-PRINCIPLES-1891).

• (d) o poder de tributar não tem limite em si mesmo, "so that security against its abuse is to be found only in the responsibility of the legislature which imposes the tax to the constituency" (p. 55) [ev-16] (trad. do Atlas: "de modo que a segurança contra o seu abuso só se encontra na responsabilidade do legislativo que impõe o tributo perante o corpo de eleitores"), que o pagará. As pp. 7–8 da mesma obra, sobre a Petition of Right, estão em pm:5-2.

• Gaston Jèze, Traité de science des finances: le budget, 1910 (fo:E30-JEZE-TRAITE-1910). Relata o direito norte-americano; não conta.

• (c) "Le Congrès seul ayant le taxing power, il ne peut pas l'attribuer à une autre autorité. La délégation de compétence serait inconstitutionnelle" (p. 282) [ev-17] (trad. do Atlas: "Só o Congresso tendo o poder de tributar, não pode atribuí-lo a outra autoridade. A delegação de competência seria inconstitucional"); no caso em que a lei deixou ao Presidente suspender uma isenção aduaneira, a Suprema Corte negou haver delegação, porque o Congresso fixara de antemão os direitos: "Le Président est purement et simplement l'agent du Congrès pour déterminer les faits dont la réalisation rendra exécutoire la loi du Congrès" (p. 283) [ev-18] (trad. do Atlas: "O Presidente é pura e simplesmente o agente do Congresso para verificar os fatos cuja ocorrência tornará executória a lei do Congresso").

• Günter Vetter, Die Grundsätze des Erkenntnisverfahrens im Reichssteuerrecht, 1933 (fo:E46-VETTER-ERKENNTNISVERFAHREN-1933).

• (b) "Auch das Steuerverfahren ist vom Legalitätsprinzip beherrscht" (p. 12) [ev-19] (trad. do Atlas: "Também o procedimento tributário é regido pelo princípio da legalidade"); reconhecida a obrigação, a autoridade "ist sie ohne weitere Zweckmäßigkeitserwägungen zum Einschreiten verpflichtet" (p. 12) [ev-19] (trad. do Atlas: "está obrigada a agir, sem outras considerações de conveniência"); o autor liga essa legalidade procedimental ao art. 134 da Constituição de Weimar (p. 12) [ev-19].
• Leitura do Atlas: o Legalitätsprinzip de Vetter é o dever de agir da administração, oposto ao princípio da oportunidade; toca a vedação de discricionariedade da pergunta (b), não a reserva de lei da pergunta (a).

Posição 1 — Reserva de lei e conceitos determinados: a tipicidade fechada ou cerrada

• Alberto Xavier, Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação, RT, 1978 (fo:E42-XAVIER-LEGALIDADE-TIPICIDADE-1978); escrito sob a Carta de 1967/1969; páginas lidas na imagem.
• (a) no direito tributário, a legalidade converteu-se "numa reserva absoluta de lei, no sentido de que a lei, mesmo em sentido material, deve conter não só o fundamento da conduta da Administração, mas também o próprio critério da decisão no caso concreto" (p. 37) [ev-20]; "a lei deve conter em si mesma todos os elementos da decisão no caso concreto" (p. 37) [ev-20]; o objeto da tipificação são os elementos essenciais "do tributo enumerados no art. 97 do Código Tributário Nacional" (p. 72) [ev-23];
• (b) a tipicidade é "a expressão mesma deste princípio quando se manifesta na forma de uma reserva absoluta de lei" (p. 70) [ev-21]; é "uma tipicidade fechada: contém em si todos os elementos para a valoração dos fatos e produção dos efeitos" (p. 92) [ev-25]; e "ao legislador ordinário está vedada a utilização de conceitos jurídicos indeterminados em matéria de incidência, de isenções de base de cálculo ou de alíquota" (p. 95) [ev-26];
• (b), ressalva do próprio autor: "a bem dizer, não existem conceitos absoluta e rigorosamente determinados" (p. 97) [ev-27]; a indeterminação relevante é a que afeta a segurança jurídica, "a mencionada suscetibilidade de previsão objetiva" (p. 97) [ev-27];
• (c) a origem da tipicidade, que é a lei formal nos elementos essenciais, "já pode situar-se, como vimos, no regulamento, quanto aos elementos de que não faz reserva expressa" (p. 71) [ev-22], isto é, a alíquota ou a "base de cálculo dos impostos sobre a importação, a exportação e sobre operação de crédito, câmbio e seguros, dentro dos limites da lei" (p. 72) [ev-23]; resoluções do Senado e convênios "não são leis, mas nos casos estritos em que são previstas e requeridas pelo texto constitucional têm ‘força de lei’" (p. 36) [ev-20]; a competência do Senado para fixar limites das alíquotas do ICM e do imposto de transmissão é "competência que se justifica enquanto o Senado é a Casa do Congresso representativo dos Estados federados" (p. 35) [ev-24];
• (d) a reserva, "originariamente expressão do livre consentimento dos tributos pelos povos" (p. 71) [ev-21], passou a revestir no Estado de Direito "a função de garantia da separação de poderes, pressupostos da realização da justiça e da segurança jurídica em matéria de impostos" (p. 71) [ev-21].

• Contexto: as exceções de (c) são as da Carta de 1969, que permitia ao Executivo alterar também a base de cálculo; Derzi e Amaro registram que a de 1988 restringiu as exceções às alíquotas [ev-34, ev-46].

• Sacha Calmon Navarro Coêlho, Curso de direito tributário brasileiro, 17.ª ed., Forense, 2020 (fo:B-SACHA-CALMON-17ED); sem fólio impresso, citado por capítulo e item.

• (a) "o princípio da legalidade em matéria tributária requer, definitivamente, como pressuposto normativo, a reserva absoluta de lei formal" (item 6.6) [ev-38];
• (a), veículo: "É tese nossa, de longa data, vencida, mas sem que nos convençamos de nossa desrazão, que, em matéria penal e tributária, descabe lei delegada ou medida provisória" (item 6.5) [ev-37]; e relata que "a Suprema Corte brasileira admite medida provisória em matéria fiscal" (item 6.5) [ev-37];
• (b) "Tipicidade ou precisão conceitual é o outro nome do princípio da legalidade material" (item 6.7) [ev-39]; "a tipicidade tributária é cerrada para evitar que o administrador ou o juiz, mais aquele do que este, interfiram na sua modelação" (item 6.7) [ev-39]; "em Direito Tributário, a tipicidade é cerrada" (item 6.7) [ev-40];
• (b), ressalva: o princípio da "tipicidade não torna o juiz mero autômato" (item 6.7) [ev-40]; quando a lei não é clara, cabe ao juiz reduzir-lhe a abrangência (item 6.7) [ev-40];
• (c) "há exceções ao princípio quanto à majoração (ou minoração) de tributos" (item 6.8) [ev-41], nas quais "devem ser atendidas as condições e os limites a serem fixados em lei autorizativa" (item 6.8) [ev-41]; e avalia: "No presidencialismo se nos afigura demasiada a licença concedida ao Executivo pela Constituição de 1988" (item 6.11) [ev-42], sobretudo quanto ao IPI e ao IOF (item 6.11) [ev-42];

• (d) a reserva protege a pessoa dos abusos da Administração, "garantindo-lhe um ‘estatuto’ onde emerge sobranceira a segurança jurídica" (item 6.6) [ev-38].

• Luciano Amaro, Direito tributário brasileiro, 23.ª ed., Saraiva Educação, 2019 (fo:B-AMARO-DTB-23ED); PDF de e-pub, citado por capítulo e item.

• (d) "O princípio é informado pelos ideais de justiça e de segurança jurídica" (item 3) [ev-43];
• (a) "A legalidade tributária implica, por conseguinte, não a simples preeminência da lei, mas a reserva absoluta de lei" (item 3) [ev-44]; lei material e formal: "A segurança jurídica requer lei formal" (item 3.1) [ev-46];
• (b) "Deve o legislador, ao formular a lei, definir, de modo taxativo (numerus clausus) e completo, as situações (tipos) tributáveis" (item 3) [ev-45]; à vista da impossibilidade de invocar elementos estranhos ao tipo legal, "a tipicidade tributária costuma qualificar-se de fechada ou cerrada" (item 3) [ev-45];
• (c) "há exceções, bastante restritas, à regra da reserva de lei formal" (item 3.1) [ev-46]; "as exceções se reportam apenas à mudança de alíquotas, não abarcando a base de cálculo" (item 3.1) [ev-46]; "A Constituição não dá à lei o poder de delegar ao Executivo a livre fixação da alíquota" (item 3.1) [ev-47].

• Contexto: o autor usa o nome "fechada ou cerrada" ao expor a qualificação corrente e a adota como consequência da taxatividade que enuncia [ev-45]; pela regra das classes (quem usa o nome fica na classe do nome), entra na posição 1.

• Misabel Abreu Machado Derzi, notas de atualização a Aliomar Baleeiro, Direito tributário brasileiro, 14.ª ed., Forense, 2018 (fo:B09); fora da moldura do texto original, conferido no HTML do EPUB.

• (a) o art. 150, I, "consagra a legalidade, tanto formal, quanto material" (art. 97, item 4) [ev-32]; a lei tem de determinar hipótese e consequência em todos os aspectos, e essa matéria forma "as notas e as qualificações mínimas, indelegáveis" (item 4) [ev-32];
• (a), veículo: a posição restritiva de Baleeiro "não prevaleceu na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal" (item 2) [ev-30], e, depois da EC 32, as medidas provisórias que instituem ou majoram tributo "devem ser equiparadas a singelos projetos de lei" (item 2) [ev-31];
• (b) "O princípio da especificação conceitual – que costuma ser denominado, impropriamente, de tipologia ou tipicidade – diz respeito ao princípio da legalidade" (item 4) [ev-32]; "O que prevalece no Direito Tributário não é a tipologia, mas a classificação; não é o tipo, mas o conceito." (item 5.3) [ev-33]; "A lei tributária evita, assim, a utilização de conceitos fluidos e transitivos, indeterminados ou abertos" (item 5.3) [ev-33], que devem, "tanto quanto possível, primar pela precisão" (item 5.3) [ev-33];
• (b), ressalva: "não se está a negar a existência de uma zona cinzenta ou da chamada zona de penumbra" (item 5.3) [ev-33];
• (c) o art. 97 traz o rol da matéria reservada à lei, "sendo despida de validade a delegação de competência feita pelo Poder Legislativo ao Executivo, cujo objeto se referir a qualquer um dos temas ali elencados" (item 4) [ev-32]; "As exceções à legalidade rígida, previstas na Constituição de 1988, restringem-se às alterações de alíquotas" (item 6) [ev-34].

• Contexto: a autora liga o modo tipológico de pensar, que admitiria notas renunciáveis, à interpretação econômica e ao uso de pautas pela Administração (item 5.3, p. 956) [ev-34] (qd:substancia-economica-e-forma-juridica).

• Kiyoshi Harada, Direito financeiro e tributário (ano 2017 no Doctus); obra alcançada só pelo módulo de doutrina do Cognitio Doctus, página a conferir.

• (b) sobre o dever de informar operações de planejamento tributário: "Isso fere de morte o princípio da estrita legalidade tributária e da tipicidade cerrada" [ev-79];
• (a)(c) na contribuição ao SAT, o aspecto quantitativo "se constitui em matéria de reserva legal, conforme estatuído no art. 97, III e IV de CTN" [ev-80]; "A fixação do aspecto quantitativo dessa contribuição não pode ficar à discrição do Executivo porque não ressalvado no texto constitucional, como ocorre em relação ao IOF, ao IPI etc." [ev-80]; e conclui que só se pode "considerar regularmente instituída a contribuição para o SAT no que concerne ao grau mínimo de risco" [ev-80].

Posição 2 — Reserva de lei com determinabilidade: tipos e conceitos indeterminados admitidos

• Luís Eduardo Schoueri, Direito tributário, 9.ª ed., Saraiva Educação, 2019 (fo:B-SCHOUERI-DT-9ED); PDF de e-pub, citado por capítulo e item.
• (a) depois de expor a reserva relativa na Espanha e na Suíça: "Tal raciocínio não se estende ao Brasil, onde o Princípio da Legalidade implica reserva absoluta de lei" (cap. VII, item 2.3) [ev-48]; a matéria tributada "deve vir regulada exclusivamente por lei, ou por atos com força de lei" (item 2.3) [ev-48];
• (a), veículo: "a reserva de lei deve ser examinada à luz do texto constitucional, que confere às Medidas Provisórias a força de lei" (item 2.3) [ev-48];
• (b) "Daí a expressão ‘tipo fechado’ ser uma contradição. O tipo é, justamente, aberto." (item 2.5) [ev-50]; à pergunta se a segurança jurídica é afetada pelos conceitos indeterminados: "A resposta é negativa, desde que se tenha em mente que conceitos indeterminados, na lei, podem ser determinados" no momento da aplicação (item 2.5.2) [ev-52];
• (b), ressalva: "o Princípio da Legalidade impõe que a própria lei fixe todos os parâmetros para a tributação" (item 2.5.3) [ev-53], e a discricionariedade é "vedada para o surgimento da obrigação tributária" (item 2.5.3) [ev-53];
• (c) "fala-se em mitigação do Princípio da Legalidade, não em exceção" (item 2.6) [ev-54]; "Não há mitigação tácita ao Princípio da Legalidade em matéria tributária" (item 2.6) [ev-54]; "a mitigação dá-se apenas com referência à alíquota" (item 2.6) [ev-54];
• (c), relato: sobre a ADI 4.697 e o RE 838.284, julgados sobre leis que fixaram teto de tributos vinculados e deixaram o valor ao ato infralegal, o autor relata que, quanto à "tipicidade cerrada", "a maioria dos Ministros afastou sua existência" (item 2.7.1) [ev-55].

• Contexto: o autor vê na legalidade feição de regra: "A feição de regra na Legalidade parece clara" (item 2.4) [ev-49] (pm:5-1).

• Leandro Paulsen, Curso de direito tributário completo, 9.ª ed., Saraiva, 2018 (fo:B10); item 52, páginas impressas estimadas pelo fichário.

• (d) as garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade "promovem a segurança jurídica enquanto certeza do direito no que diz respeito à instituição e à majoração de tributos" (item 51) [ev-56];
• (a) a legalidade tributária "exige que os tributos sejam instituídos não apenas com base em lei ou por autorização legal, mas pela própria lei" (item 52) [ev-57]; "A legalidade tributária implica, pois, reserva absoluta de lei, também designada de legalidade estrita" (item 52) [ev-57], aferida "pela verificação da determinabilidade da relação jurídico-tributária mediante o critério da suficiência" (item 52) [ev-57];
• (a), veículo: "As medidas provisórias, tendo força de lei, são aptas a instituição ou majoração dos tributos para os quais se faça necessária lei ordinária" (item 52) [ev-59];
• (b) "Não há impedimento à utilização de tipos abertos e de conceitos jurídicos indeterminados, até porque todos os conceitos são mais ou menos indeterminados, desde que tal não viole a exigência de determinabilidade quanto ao surgimento, sujeitos e conteúdo da relação jurídico-tributária" (item 52) [ev-58];
• (c) "não há a possibilidade de nenhuma delegação de competência legislativa ao Executivo para que institua tributo, tampouco para que integre a norma tributária impositiva, ressalvadas apenas as atenuações constitucionais" (item 52) [ev-57]; admite, porém, a "norma tributária em branco que exija a consideração de simples dados fáticos ou técnicos necessários à sua aplicação" (item 52) [ev-58]; "Inadmissível é a norma tributária em branco que exija integração normativa pelo Executivo" (item 52) [ev-58];

• (c), relato: o STF "admitiu a validade de leis que, ao instituírem taxa e contribuição profissional, o fizeram mediante indicação de valores máximos, deixando ao sujeito ativo a fixação do valor exato" (item 52) [ev-58], e considerou válida a contribuição ao SAT (item 52) [ev-58, ev-60].

• Regina Helena Costa, Praticabilidade e justiça tributária, Malheiros, ano e edição a conferir (fo:E89-REGINA-COSTA-PRATICABILIDADE).

• (b) "Pensamos que a noção de tipicidade fechada, tal como exposta por Alberto Xavier e secundada por boa parte da doutrina, não resiste a críticas diante do radicalismo que estampa" (p. 47) [ev-73]; "Porém, frisamos que a adoção de tipos pela lei tributária é inafastável, inclusive na definição de espécies tributárias" (p. 48) [ev-74]; "os conceitos jurídicos indeterminados, as cláusulas gerais e as normas em branco, figuras intermediárias entre o conceito fechado e o tipo, são utilizáveis também nesse âmbito" (p. 48) [ev-74];
• (b), ressalva: sobre Derzi, "Com ela concordamos quando afirma a predominância de conceitos determinantes no âmbito tributário" (p. 48) [ev-74].

• Contexto: a autora trata a praticabilidade em obra própria; o quadro usa só as passagens sobre a tipicidade (qd:praticabilidade, lote Q-D).

• Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributário, 18.ª ed., Renovar, 2011 (fo:B29); páginas lidas na imagem.

• (a)(b) "Mas a legalidade não é um princípio absoluto e fechado, posto que a lei tributária opera também através de cláusulas gerais, princípios indeterminados e tipos, tornando-se aberta à interpretação e à complementação judicial" (p. 107) [ev-69]; "O princípio da reserva da lei não é absoluto" (p. 108) [ev-70], porque a lei formal não pode ter o fechamento total dos seus conceitos (p. 108) [ev-70];
• (a), veículo: "só a lei formal (ou a medida provisória, quando cabível) pode exigir ou aumentar tributo" (p. 107) [ev-69];
• (b) "Os tipos jurídicos, inclusive no direito tributário (ex. empresa, empresário, indústria) são necessariamente elásticos e abertos, ao contrário do que defendem alguns positivistas (cf. A. XAVIER, op. cit., p. 92)" (p. 110) [ev-71]; sobre o vocabulário, "Deve-se às fontes ibéricas e aos penalistas tal confusão" (p. 110) [ev-71], a tradução de Tatbestand por tipo.

• Contexto: o autor diz que "O CTN, ao explicitar o princípio, coloca sob a reserva da lei" (p. 107) [ev-69], no art. 97, a definição do fato gerador, a fixação da alíquota e da base de cálculo e as demais matérias do artigo (pp. 107–108) [ev-69, ev-70]; o "não é absoluto" diz respeito ao fechamento dos conceitos, não à lista das matérias reservadas.

• Humberto Ávila, Segurança jurídica, Malheiros, 2011 (fo:E09-AVILA-SEGURANCA).

• (b) relata as duas linhas brasileiras: a de Derzi, a quem dá razão em que "as hipóteses normativas devem ter notas fixas, sob pena de um dos elementos do princípio da segurança jurídica – a cognoscibilidade – não poder ser minimamente realizado" (p. 325) [ev-67], e a de Torres, para quem certos tributos podem ser mais indeterminados, sob controle de proporcionalidade e razoabilidade (pp. 325–326) [ev-67, ev-68];
• (b) posição do autor: o objetivo é "demonstrar que o estado de cognoscibilidade, e não o de determinação, cuja realização é exigida pelo princípio da segurança jurídica, pode ser concretizado por mais de um caminho" (p. 326) [ev-68]; "Tais expedientes, longe de serem antagônicos, são complementares" (p. 326) [ev-68]; à maior indeterminação corresponde "um maior controle das atividades do Poder Executivo e do Poder Judiciário pelos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade" (p. 326) [ev-68].
• Contexto: (a) e (c) não são tratadas nas páginas lidas (pp. 322–326). pm:5-2 cita a mesma obra para a legalidade como parte da segurança jurídica.

Posição 3 — Reserva de lei sem resposta à pergunta (b) nas passagens lidas

• Aliomar Baleeiro, texto original emoldurado em Direito tributário brasileiro, 14.ª ed., 2018 (fo:B09); escrito sob a Carta de 1969.
• (a)(c) "O art. 97 do CTN arrola taxativamente os casos reservados à lei ordinária da entidade pública investida constitucionalmente da competência para decretar o tributo, e ressalva as exceções abertas pela própria Constituição" (art. 97, item 1) [ev-28]; "Fora delas, é defesa a delegação de atribuições" (item 1) [ev-28];
• (d) "historicamente, os regimes democráticos caracterizam-se, sobretudo, pelo princípio de que os tributos são consentidos pelos representantes eleitos do Povo" (item 3) [ev-29].

• Contexto: (b) não é tratada nos itens 1 e 3 do texto original (pp. 939–940). As Limitações de Baleeiro, usadas em pm:5-2, não foram relidas para este quadro.

• Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, 31.ª ed., Noeses, 2021 (fo:B01).

• (a) o princípio da estrita legalidade exige "que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional" (p. 175) [ev-35];
• (b) "Esse plus caracteriza a tipicidade tributária" (p. 175) [ev-35], que "pode, perfeitamente, ser tido como uma decorrência imediata do princípio da estrita legalidade" (p. 175) [ev-35]; a estrita legalidade "traz consigo a necessidade de uma tipificação rigorosa" (p. 111) [ev-36].

• Contexto: as expressões "conceito indeterminado", "tipo fechado" e "tipicidade fechada" ou "cerrada" não foram encontradas em nenhuma das 704 páginas do exemplar (busca na camada de texto); por isso Carvalho fica fora do denominador de (b).

• Hugo de Brito Machado Segundo, Código tributário nacional, 7.ª ed., Atlas, 2018 (fo:B-MACHADO-SEGUNDO-CTN-7ED); anotações ao art. 150 da CF.

• (a) "todos os aspectos da hipótese de incidência da norma que institui ou majora o tributo devem ser veiculados em lei: fato gerador, base de cálculo, alíquotas (observadas as exceções constitucionais), contribuintes, responsáveis, etc." (anotação 3) [ev-61]; lei, para esse fim, é a lei em sentido formal e material, e por isso "tributo não pode ser criado por portaria" (anotação 7) [ev-63];
• (c) "Não se admite, portanto, delegação da lei ao ato normativo infralegal (v. g., regulamento), para que este último defina aspectos essenciais da obrigação tributária e de sua gênese" (anotação 8) [ev-64]; com a ressalva: "Nem sempre é fácil, porém, delinear os limites da delegação legislativa" (anotação 8) [ev-64];
• (c), outra fonte: "Não podem os Estados-membros, na elaboração da lei local a respeito de ITCD, estabelecer que a alíquota do imposto ‘será a máxima que vier a ser fixada pelo Senado Federal’" (anotação 6) [ev-62]; a lei que o faça deve ser lida com a alíquota máxima vigente quando editada (anotação 6) [ev-63].
• Contexto: (b) não é tratada nas anotações 3, 6, 7 e 8 ao art. 150 (PDF pp. 59–64). O autor relata os julgados do STF sobre delegação, SAT e ITCD (camada 3).

Doutrina estrangeira contemporânea (outra ordem constitucional)

• José Casalta Nabais, O dever fundamental de pagar impostos, Almedina, 2009 (fo:E01-NABAIS-DEVER-2009); direito português; fora das contagens.
• (a) quanto aos elementos essenciais dos impostos, "a lei não pode ficar-se aqui pelos princípios ou bases gerais da incidência, taxa, benefícios fiscais e garantias dos contribuintes" (p. 368) [ev-76]; vigora "uma reserva material (tendencialmente) integral (e não apenas básica) de lei formal" (p. 368) [ev-76], sem espaço para regulamentos, salvo execução, "nem para a margem de livre decisão da administração" (p. 368) [ev-76];
• (b) o princípio da determinabilidade "deva ser entendido com alguma moderação e realismo de modo a compatibilizá-lo com o princípio da praticabilidade" (p. 356) [ev-75]; a praticabilidade é "limite à determinabilidade requerida pelo princípio da tipicidade fiscal" (p. 373) [ev-77] e pode servir de suporte "para o legislador utilizar conceitos indeterminados" (p. 378) [ev-78];
• (a), relato: na Itália e na Espanha, a reserva é tida por relativa (p. 356) [ev-75].
• Leitura do Atlas: as duas afirmações convivem no texto: a reserva integral dos elementos essenciais (p. 368) e a moderação da determinabilidade pela praticabilidade (pp. 356, 373 e 378). O Atlas registra a tensão sem resolvê-la.

Registros sem posição própria

Sobre a reforma, Breno Ferreira Martins Vasconcelos e Thais Romero Veiga Shingai relatam a tramitação da PEC 45 quanto ao Imposto Seletivo: a Câmara inseriu no texto "a mitigação ao princípio da legalidade tributária, de modo a permitir que as alíquotas desse imposto fossem alteradas por ato do Poder Executivo" (p. 57) [ev-81], e o Senado "determinou a fixação das alíquotas por meio de lei ordinária" (p. 58) [ev-81]; o texto promulgado diz "terá suas alíquotas fixadas em lei ordinária" [ev-12]. Na Revista da PGFN, ed. 14, um artigo sobre as alíquotas dos novos tributos (autoria a conferir) descreve a alíquota de referência e a alternativa de que "cada ente federativo terá autonomia para fixar sua alíquota por lei própria" [ev-82], sem examinar, no trecho localizado, a relação com o art. 150, I. Busca negativa: a expressão "alíquota de referência" não foi encontrada em nenhuma das páginas do Manual de direito financeiro de Leite (15.ª ed., 2026) nem do Curso de direito financeiro de Abraham (9.ª ed., 2026); no Nossa reforma tributária (2024), aparece só na p. 258, a propósito da CBS. Nas obras lidas, nenhum autor examina a alíquota de referência do IBS à luz da legalidade; pm:5-2 registra a mesma lacuna.

Quadro das respostas

As combinações cruzam as perguntas. Schoueri e Paulsen dizem "reserva absoluta" em (a) e admitem conceitos indeterminados em (b) [ev-48, ev-52, ev-57, ev-58]; Xavier diz "reserva absoluta" e fecha a tipicidade, mas reconhece que a indeterminação é questão de grau [ev-20, ev-26, ev-27]; Lobo Torres nega o caráter absoluto e põe na reserva as mesmas matérias do art. 97 [ev-69, ev-70]; Nabais pede reserva integral dos elementos essenciais e modera a determinabilidade pela praticabilidade [ev-76, ev-75]. Em (c), a negativa de delegação é comum às nove obras que respondem, mas as margens divergem: Paulsen admite a remissão a dados fáticos ou técnicos e relata a validade da contribuição ao SAT [ev-58]; Harada nega a cobrança das alíquotas de graus médio e grave sem definição legal [ev-80]; Machado Segundo reconhece que os limites da delegação nem sempre são fáceis de traçar [ev-64]. No nome das exceções constitucionais, Amaro, Sacha Calmon e Derzi dizem "exceções" [ev-46, ev-41, ev-34], Schoueri fala em mitigação, não em exceção [ev-54], Paulsen diz "atenuações" [ev-57]. Em (a), quanto ao veículo, Sacha Calmon nega a medida provisória e declara vencida a própria tese, enquanto Schoueri, Paulsen e Lobo Torres a admitem [ev-37, ev-48, ev-59, ev-69].

Camada 3 — O que a jurisprudência considera

Não há ficha jurisprudencial (fj:) nem relatório de precedente (rj:) sobre o tema. As três fichas do STF existentes no Atlas (Temas 322, 346 e 490) tratam de crédito de IPI e de ICMS e não entram aqui. O que as obras dizem da jurisprudência é relato dos autores, não conferido pelo Atlas:

• Ávila relata que "A jurisprudência terminou incorporando a compreensão segundo a qual as normas tributárias devem determinar, com exatidão, todos os elementos da obrigação tributária" (p. 322) [ev-65] e transcreve ementas do STJ que usam "tipicidade fechada" ou "cerrada" (p. 323, notas 56 a 59) [ev-66]; segundo o autor, "Essas decisões refletem, de algum modo, a discussão, antiga, a respeito da legalidade estrita no âmbito do Direito Tributário, fundadas especialmente, porém não exclusivamente, na obra de Xavier" (p. 323) [ev-66].
• Schoueri relata que, na ADI 4.697 e no RE 838.284, quanto à "tipicidade cerrada", "a maioria dos Ministros afastou sua existência" (item 2.7.1) [ev-55].
• Sacha Calmon e Derzi relatam que o STF admite medida provisória em matéria tributária [ev-37, ev-30].
• Paulsen e Machado Segundo relatam a validade, para o STF, da contribuição ao SAT com graus de risco definidos em regulamento [ev-58, ev-64], e Machado Segundo relata a jurisprudência que repele a variação automática da alíquota estadual do ITCD com a resolução do Senado [ev-62, ev-63].

Leitura do Atlas: os relatos de Ávila (acórdãos do STJ publicados entre 2002 e 2008, segundo as notas) e de Schoueri (julgamentos do STF que Paulsen data de 2016) apontam em sentidos diferentes quanto à pergunta (b); são tribunais e datas diferentes, e sem ficha o Atlas não diz qual orientação vigora. Como (b) não tem posição dominante, não se aplica a indagação da D214 sobre a jurisprudência adotar a minoritária. Em (c), os relatos sobre tetos fixados em lei para tributos vinculados e sobre o SAT tocam a margem do rótulo da camada 1; se o contrariam ou o confirmam depende da leitura dos acórdãos, a fichar.

Pressupostos, conceitos e consequências

Jurisprudência pertinente

Escala da D214 (vinculante; súmula e orientação dos tribunais superiores; precedente isolado, segundo grau e administrativos). Não há fj: sobre o tema; nenhum julgado sai como vigente.

Levantados, a fichar (identificador e data como devolvidos pela obra que os cita; sem tese atribuída pelo Atlas até haver rj: e fj: conferidas, D214 e D215)

• Súmula do STF:
• Súmula 574 (sessão plenária de 15/12/1976; referência legislativa ao art. 97, I e III, do CTN), lida na compilação oficial (ft:stf-sumulas-pdf-2017, PDF p. 325) [ev-83]. As Súmulas 570, 575 e 667, que o inventário casou ao princípio pela referência ao art. 97 do CTN, tratam de outros temas (ICM na importação de bens de capital; isenção de mercadoria de país do GATT; taxa judiciária sem limite) e ficam fora [ev-83].
• STF, controle concentrado e repercussão geral (citados pelos autores):
• ADI 4.697 (Pleno, rel. Min. Edson Fachin, 2016, segundo Paulsen) — Schoueri, item 2.7.1 [ev-55]; Paulsen, nota 12 [ev-60].
• RE 838.284 (repercussão geral; Pleno, rel. Min. Dias Toffoli, 2016, segundo Paulsen) — Schoueri, item 2.7.1 [ev-55]; Paulsen, nota 11 [ev-60].
• ADI 1.444/PR (Pleno, rel. Min. Sydney Sanches, j. 12/02/2003) e ADI MC 1.823/DF (Pleno, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 30/04/1998) — Machado Segundo, anotações 5 e 7 [ev-62, ev-63].
• STF, outros acórdãos:
• RE 343.446/SC (Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. 20/03/2003; contribuição ao SAT) — Paulsen, nota 13 [ev-60]; Machado Segundo, anotação 8 [ev-64].
• RE 704.292 (rel. Min. Dias Toffoli, 2016) e ARE 923.534 AgR (rel. Min. Dias Toffoli, 2016) — Paulsen, notas 9 e 10 [ev-60].
• RE 180.828/RS (Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. 14/03/2002) e RE 250.288/SP (Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 12/12/2001) — Machado Segundo, anotação 8 [ev-64].
• RE 213.266 (Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 20/10/1999) e RE 218.182/PE (1.ª T., rel. Min. Moreira Alves, j. 23/03/1999) — Machado Segundo, anotação 6 [ev-63].
• STJ:
• REsp 724.779-RJ, AgRg no REsp 636.377-SP, REsp 395.143-RS e REsp 1.015.855-SP — Ávila, p. 323, notas 56 a 59 [ev-66].
• Estrangeiro, camada histórica:
• Suprema Corte dos Estados Unidos, Field v. Clark, 143 U. S. 649 (1892) — só pelo relato de Jèze (p. 283, nota 1) [ev-18].

Conclusão fundamentada ou questão aberta

• (a) Ponto comum na amostra; nome e veículo em aberto. As 11 obras brasileiras que respondem põem sob reserva de lei as matérias do art. 97 do CTN [ev-02, ev-03]; nenhuma delas admite, para o Brasil, que a lei fixe só os elementos que identificam o tributo e deixe os demais ao Executivo, como na reserva relativa que Schoueri e Nabais descrevem na Espanha, na Suíça e na Itália [ev-48, ev-75]. O nome "reserva absoluta" não tem o mesmo conteúdo em Xavier e em Paulsen [ev-20, ev-57], e Lobo Torres o recusa [ev-70]. O veículo divide as obras: Sacha Calmon nega a medida provisória [ev-37]; Schoueri, Paulsen e Lobo Torres a admitem [ev-48, ev-59, ev-69]; Derzi a equipara, depois da EC 32, a projeto de lei [ev-31]. A Constituição regula a eficácia da medida provisória que institui ou majora impostos [ev-07]; se ela vale como lei para o art. 150, I, é a divergência.
• (b) Questão aberta. Cinco obras ficam na classe da tipicidade fechada ou cerrada, pelo nome ou pela exigência de conceitos determinados (Xavier, Sacha Calmon, Amaro, Harada, Derzi), e cinco admitem tipos ou conceitos indeterminados sob determinabilidade (Schoueri, Paulsen, Regina Helena Costa, Lobo Torres, Ávila) [ev-26, ev-39, ev-45, ev-79, ev-33, ev-52, ev-58, ev-74, ev-71, ev-68]. As declarações de "boa parte da doutrina" apontam nos dois sentidos [ev-73, ev-51]. As ressalvas de Xavier (indeterminação como questão de grau) e de Derzi (zona de penumbra) aproximam as posições sem as unir [ev-27, ev-33]. A jurisprudência relatada pelos autores varia com o tribunal e a data (camada 3).
• (c) Dominante na amostra a negativa de delegação; margens abertas. As nove obras que respondem negam a delegação dos elementos essenciais fora das exceções que a Constituição abre [ev-05, ev-06]. Divergem no nome das exceções, na avaliação da sua extensão (Sacha Calmon) e na remissão da lei a dados técnicos e a tetos (Paulsen × Harada; relatos de Schoueri e Machado Segundo). Na reforma, a Constituição combina lei específica do ente e resolução do Senado para a alíquota do IBS [ev-10, ev-11] e exige lei ordinária para as alíquotas do Imposto Seletivo [ev-12]; nenhuma das obras lidas examina a alíquota de referência à luz do art. 150, I. Leitura do Atlas: a anotação de Machado Segundo sobre o ITCD trata de lei estadual que se atrela ao teto fixado pelo Senado [ev-62]; no IBS, é a própria Constituição que manda aplicar a alíquota de referência na falta de lei do ente [ev-11]. As situações são vizinhas, não idênticas, e o Atlas não transpõe a conclusão de uma para a outra.
• (d) Fundamentos combinados. Os pioneiros fundam a regra no consentimento e na responsabilidade dos representantes [ev-14, ev-16]; Xavier descreve a passagem do consentimento à separação de poderes, à justiça e à segurança jurídica [ev-21]; Amaro, Paulsen, Sacha Calmon e Ávila põem a segurança jurídica no centro [ev-43, ev-56, ev-38, ev-68].
• Limites. Amaro, Schoueri e Machado Segundo (Código) têm exemplar em PDF de e-pub, e Sacha Calmon em PDF sem fólio: citam-se por capítulo e item. A página do B09 é a da âncora do EPUB, a conferir contra o volume impresso. As páginas de Paulsen são estimadas pelo fichário. Harada e a Revista da PGFN entram só pelo módulo de doutrina do Cognitio Doctus, com página a conferir. A camada 3 depende das fichas dos julgados levantados.

Onde a questão reaparece

• Origem e história do princípio: pm:5-2 (Magna Carta, Petition of Right, Declaração de 1789, Constituições brasileiras; alíquota de referência como questão aberta).
• Legalidade como regra ou princípio: pm:5-1 (Schoueri, item 2.4) [ev-49].
• Praticabilidade como limite à determinação: pm:5-12; qd:praticabilidade (lote Q-D, em preparação) [ev-75, ev-77, ev-78].
• O dispositivo e o rol reservado: fd:constituicao-1988/art-150/caput/inc-I; fd:ctn-lei-5172-1966/art-97; fd:ctn-lei-5172-1966/art-9; vb:fato-gerador.
• Legalidade qualificada dos benefícios: fd:constituicao-1988/art-150/par-6 [ev-08].
• Exceções de alíquota e Imposto Seletivo: fd:constituicao-1988/art-153 (§ 1.º; § 6.º, VI) [ev-05, ev-12].
• Resolução do Senado como fonte de alíquota: fd:constituicao-1988/art-155 (§ 1.º, IV) [ev-09]; fd:constituicao-1988/art-156-A/par-1 (V e XII); vb:aliquota-de-referencia; fd:lcp-214-2025/art-14 [ev-10, ev-11].
• Forma jurídica, interpretação econômica e tipo: qd:substancia-economica-e-forma-juridica [ev-34].
• Tatbestand, tipo e fato gerador: qd:hipotese-de-incidencia-x-fato-gerador [ev-50, ev-71].
• Medida provisória e anterioridade: qd:anterioridades (lote Q-B, em preparação) [ev-07].
• Igualdade e capacidade contributiva como limites do legislador: qd:igualdade-tributaria e qd:capacidade-contributiva (mesmo lote).