Postulados: proporcionalidade, razoabilidade, praticabilidade

Natureza. Para Ávila, os postulados não são princípios nem regras. São metanormas: "os princípios e as regras são primariamente dirigidos ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são frontalmente dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito" (Ávila, Sistema, p. 95) [ev-01]. Sobre a razoabilidade, o objetivo declarado é "demonstrar que a razoabilidade, por meio da análise dos casos em que é aplicada, não funciona como um princípio ou como uma regra, mas como uma norma que orienta a aplicação de princípios ou regras" (p. 487) [ev-02].

Origem. Canotilho reconstitui a história do postulado: "O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual" (Canotilho, Direito constitucional, p. 266) [ev-15]. Foi "introduzido, no séc. XIX, no direito administrativo como princípio geral do direito de polícia" (p. 267) [ev-16]; depois, também conhecido como proibição de excesso (Übermassverbot), "foi erigido à dignidade de princípio constitucional" (p. 267) [ev-16], na Constituição portuguesa que o autor comenta. Na qualidade de regra de razoabilidade (rule of reasonableness), o mesmo princípio "desde cedo começou a influenciar a jurisprudência dos países de Common Law" (p. 267) [ev-16]. Na tributação americana, Baleeiro registrava que "O imposto deve ser reasonably apportioned" [ev-18] e que, das Emendas V e XIV, os tribunais concluíram pela inconstitucionalidade de classificações "gritantemente arbitrárias, não razoáveis" (Baleeiro, Limitações, p. 216) [ev-18]. O voto de Gilmar Mendes na ADI 551, adiante, liga a proporcionalidade ao devido processo legal substantivo [ev-10].

Proporcionalidade. Ávila indica o fundamento: "Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a exigência de proporcionalidade decorre do princípio do Estado de Direito (art. 1º) e dos direitos fundamentais (art. 5º)" (Ávila, Sistema, p. 472) [ev-03]. O sumário da obra desdobra o exame em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (pp. 477–486) [ev-11]. Uma aplicação tributária é a graduação das multas (Machado, p. 266) [ev-04]. O caso de referência é a ADI 551 [ev-05]: a ementa identifica o confisco da multa pela "desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa" (art. 150, IV) [ev-09]; o voto de Gilmar Mendes invoca "o princípio da proporcionalidade na acepção que este Tribunal tem lhe emprestado do devido processo legal no sentido substancial ou substantivo" [ev-10].

Razoabilidade. Ávila recusa tratá-la como sinônimo de proporcionalidade [ev-02, ev-13] e propõe uma tipologia de usos: equidade, congruência, equivalência e coerência (pp. 488–499) [ev-11]. Canotilho, ao contrário, apresenta a regra de razoabilidade da Common Law como uma feição do próprio princípio da proporcionalidade (p. 267) [ev-16]. A divergência é real e fica registrada como candidata ao quadro de divergências anunciado em pm:5-1.

Questão axiológica comum aos dois postulados. Protegem a medida, contra o excesso e o arbítrio na escolha dos meios. Para Ávila, os postulados atuam sobre outras normas "no âmbito metódico", e não no semântico e axiológico, como os sobreprincípios (p. 95) [ev-01]. Leitura do proêmio: por isso não protegem um valor próprio, mas o valor dos princípios cuja aplicação orientam.

Praticabilidade. A Constituição autoriza técnica de massa baseada em presunção: a lei pode atribuir ao responsável o pagamento de imposto "cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido" (art. 150, § 7º) [ev-06]. O valor é a eficiência da administração e da arrecadação. O limite é a justiça do caso individual, como mostra a cláusula de restituição. O STF traçou esse limite no RE 593.849/MG (Tema 201).

Em 19/10/2016, o Plenário fixou por unanimidade a tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Modulou os efeitos para "todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento"; trânsito em 22/02/2018, segundo os andamentos do portal [ev-07]. A ementa nomeia o postulado: "O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS" (item 3) [ev-08]. O caso liga a praticabilidade às três garantias desta parte (pm:5-3, pm:5-4 e pm:5-6) e à neutralidade (pm:5-8). Ávila, antes do julgamento, já recusava primazia à praticabilidade: ela "não pode ser caracterizada como princípio constitucional sustentador da tributação por estar vinculada a outros princípios constitucionais", e "só será um critério legítimo se for aplicada de acordo e nos limites da lei" (Ávila, Sistema, pp. 251–252) [ev-14]. A doutrina da praticabilidade de Misabel Derzi e de Regina Helena Costa não foi lida [ev-12] [a conferir: sem exemplar na casa].

A praticabilidade também está na estrutura dos impostos sobre o consumo. Tipke e Lang: "Todavia os consumidores, por motivos de praticabilidade, não são onerados diretamente" (Tipke; Lang, Direito tributário, v. II, p. 255) [ev-17]; a lei vincula tecnicamente o imposto aos empresários, que o repassam [ev-17]. Leitura do proêmio: a praticabilidade não se esgota em técnicas como a do § 7º do art. 150; ela molda a própria escolha de quem recolhe o tributo.