Vedação de confisco

Enunciado. É vedado "utilizar tributo com efeito de confisco" (art. 150, IV) [ev-01].

Origem. Antes de 1988, a vedação era princípio implícito. Baleeiro a derivava, sob a Carta de 1969, do art. 153, §§ 1º, 11 e 22 (igualdade, vedação do confisco como pena e garantia da propriedade); daí a proibição de tributos confiscatórios, "como tal entendidos os que absorvem parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem exercício de atividade lícita e moral" (Baleeiro, Limitações, p. 213) [ev-15]. A garantia, para ele, "vale como escudo contra o confisco, porque este é incompatível com o critério da graduação pela capacidade econômica do contribuinte" (p. 215) [ev-19]. A Constituição de 1934 conhecera um teto aritmético: "Nenhum imposto poderá ser elevado além de vinte por cento do seu valor ao tempo do augmento" (art. 185) [ev-23], em que Baleeiro via "timidez e desconfiança em relação ao Fisco" (p. 257) [ev-24].

O contraponto veio dos Estados Unidos. Baleeiro lembra que se divulgara no Brasil "a tese do famoso acórdão de Marshall, em 1819" [ev-16], no caso McCulloch vs. Maryland, na versão portuguesa que registra: "o poder de tributar envolve o poder de destruir" (p. 214) [ev-16]. Cooley anotava, em 1891, que a Corte não se considerava competente para examinar os motivos do Congresso, mesmo que o gravame fosse feito "not for the purpose of revenue, but to annihilate the subject of the levy by imposing a burden which it could not bear" (Cooley, General Principles, p. 56) [ev-17] (trad. do Atlas: "não para obter receita, mas para aniquilar o objeto do gravame, impondo-lhe um encargo que ele não podia suportar"). Holmes respondeu em 1928, na tradução de Baleeiro: "O poder de tributar não implicará no poder de destruir, enquanto existir esta Corte" (p. 217) [ev-18]. A Constituição de 1988 tornou a vedação expressa [ev-01].

Conceito. Para Machado, "tributo com efeito de confisco é tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade" (Machado, Curso, p. 240) [ev-02]. A indeterminação da expressão não anula a norma, que dá o rumo: a tributação "deve ser um instrumento pelo qual o Estado há de obter os meios financeiros para o atendimento de seus gastos. Nunca, porém, um instrumento de extinção da propriedade privada" (p. 246) [ev-03]. Para ele, o efeito se mede no conjunto: "a ocorrência do efeito de confisco há de ser examinada em face dos tributos, e não em face de um determinado tributo" (p. 248, transcrevendo seus Comentários ao CTN) [ev-04].

Questão axiológica. A vedação protege a propriedade ("é garantido o direito de propriedade", art. 5º, XXII) [ev-05] e a liberdade de exercer atividade econômica. Machado liga as duas: "a garantia do não confisco é, na verdade, um reforço ou, mesmo, uma explicitação da garantia do exercício da atividade econômica" (p. 264) [ev-06]. Protege contra a tributação que destrói a fonte que tributa. A fórmula é clássica. Em 1903, Levasseur lembrava que "l'économie politique démontre qu'une trop lourde charge d'impôt appauvrit la source même de l'impôt" (Levasseur, em La solidarité sociale, p. 106) [ev-22] (trad. do Atlas: "a economia política demonstra que uma carga de imposto demasiado pesada empobrece a própria fonte do imposto"), isto é, a produção da riqueza.

Divergência: confisco e multas. Machado nega a aplicação da vedação às multas: "Aquela garantia, porém, não se aplica às multas, pois seria absurdo dizer que a Constituição garante o exercício da ilicitude" (p. 264) [ev-06]. A premissa é a ilicitude: "As multas têm como pressuposto a prática de atos ilícitos" (p. 264) [ev-06]. Leitura do proêmio: o argumento é coerente com o conceito legal de tributo, prestação "que não constitua sanção de ato ilícito" (CTN, art. 3º) [ev-07]. Mesmo assim, Machado submete as multas aos postulados: "para não entrar em conflito com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, as multas devem ser fixadas tendo-se em vista a gravidade do ilícito ao qual dizem respeito" (p. 266) [ev-08].

No STF, a ADI 551/RJ declarou, por unanimidade, inconstitucionais os §§ 2º e 3º do art. 57 do ADCT da Constituição fluminense (24/10/2002; acórdão publicado no DJ de 14/02/2003; trânsito em julgado em 26/02/2003, segundo os andamentos do portal) [ev-09]. A ementa fixa o fundamento: "FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte" [ev-12]. O relator, Ilmar Galvão, afirma que a limitação do art. 150, IV, "estende-se, também, às multas decorrentes de obrigações tributárias, ainda que não tenham elas natureza de tributo" [ev-13].

Leitura do proêmio: no acórdão, confisco e proporcionalidade não se excluem; a desproporção é o critério com que o tribunal identifica o confisco da multa. A divergência que resta é entre a doutrina de Machado, para quem a vedação não se aplica às multas, e o que esse acórdão decidiu. A posição de Machado está registrada no quadro qd:natureza-e-limites-das-multas (posição 5).

Carga total (MIJ parcial). Machado afirma: "O STF manifestou-se já no sentido de que o efeito confiscatório é identificado em função da totalidade da carga tributária" (Machado, Curso, p. 248) [ev-10]. A ementa da cautelar da ADI 2010/DF diz: "A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso)" [ev-14]. A totalidade é a dos tributos devidos ao mesmo ente. Na ementa, a alegação de confisco refere-se à "ESCALA DE PROGRESSIVIDADE DOS ADICIONAIS TEMPORÁRIOS (ART. 2º DA LEI Nº 9.783/99)" [ev-14].

Em 30/09/1999, o Plenário suspendeu, por unanimidade, as expressões "e inativo, e dos pensionistas" e "do provento ou da pensão" do caput do art. 1º e o art. 3º da Lei 9.783/1999; por maioria (vencidos Nelson Jobim e Moreira Alves), suspendeu o art. 2º; o acórdão foi publicado no DJ de 12/04/2002 [ev-11]. Em 13/06/2002, em questão de ordem, a ação foi julgada parcialmente prejudicada, por unanimidade, quanto ao art. 2º, derrogado pela Lei 9.988/2000 (DJ de 28/03/2003) [ev-11]. A força do trecho é a de fundamento de cautelar sobre dispositivo depois revogado.

Confisco e progressividade. A alegação de confisco contra escalas progressivas é antiga. Seligman registra que ela é a objeção mais comum à progressividade e que "can be traced back as far as the time of Guicciardini" (Seligman, Progressive Taxation, p. 295) [ev-20] (trad. do Atlas: "pode ser remontada até o tempo de Guicciardini"). Para ele, "the objection that progression is confiscation because it must finally end by swallowing up the entire capital may be obviated, as we have seen, by making the rate of progression itself degressive" (p. 296) [ev-21] (trad. do Atlas: "a objeção de que a progressão é confisco, porque terminaria por absorver todo o capital, pode ser evitada, como vimos, tornando degressiva a própria taxa de progressão"). Baleeiro julgava o problema "fundamentalmente econômico" [ev-19] e afirmava que, "na tributação progressiva, se poderá atingir até quase 100% da renda" (p. 215) [ev-19], sem destruir a propriedade. Leitura do proêmio: a ADI 2010 enfrentou justamente a alegação de confisco contra uma escala progressiva [ev-14] e respondeu com o critério da carga total posta diante da capacidade do contribuinte.