Irretroatividade e anterioridades

Enunciado. É vedado cobrar tributos "a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b" (art. 150, III) [ev-01].

O § 1º enumera exceções. A anterioridade anual não se aplica aos tributos dos arts. 148, I; 153, I, II, IV e V; e 154, II. A nonagesimal não se aplica aos dos arts. 148, I; 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos dos arts. 155, III, e 156, I [ev-02]. Há exceções também fora dele. Uma delas é a das contribuições sociais do art. 195, que "só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado" (art. 195, § 6º) [ev-22]; o mesmo parágrafo afasta delas a anterioridade anual [ev-22]. Leitura do proêmio: a CBS, contribuição do inciso V, está entre as "contribuições sociais" do art. 195 [ev-23] e segue essa regra.

Origem. A certeza é a segunda máxima de Smith: "The tax which each individual is bound to pay, ought to be certain and not arbitrary" — "O tributo que cada indivíduo está obrigado a pagar deve ser certo, e não arbitrário" (trad. do Atlas) [ev-03]. No Brasil, a Constituição de 1934 vedava fazer os tributos "incidir sobre effeitos já produzidos por actos juridicos perfeitos" (art. 17, VII) [ev-04]. A de 1946 somou à legalidade a anualidade: nenhum tributo seria "cobrado em cada exercício sem prévia autorização orçamentária, ressalvada, porém, a tarifa aduaneira e o imposto lançado por motivo de guerra" (art. 141, § 34) [ev-05]. Machado narra o esvaziamento: o alcance da regra "foi amesquinhado pelo STF, que entendeu ser bastante a publicação da lei antes do início do exercício financeiro para justificar a cobrança dos tributos. E sumulou sua jurisprudência no sentido de que é legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento mas antes do início do respectivo exercício financeiro. O princípio da anualidade ficou, desta forma, reduzido ao princípio da anterioridade anual" (Machado, Curso, p. 233; a nota remete à Súmula 66 do STF) [ev-06]. A Súmula 66 (sessão plenária de 13/12/1963) diz: "É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do início do respectivo exercício financeiro" [ev-07].

A anualidade antes da Súmula 66. A regra de 1946 tinha genealogia inglesa e teoria francesa. Segundo Jèze, "C'est la Révolution de 1689 qui a donné à l'Angleterre la discussion annuelle des dépenses et des recettes publiques" (Jèze, Traité, p. 23) [ev-24] (trad. do Atlas: "Foi a Revolução de 1689 que deu à Inglaterra a discussão anual das despesas e das receitas públicas"). Naquele ano, a Câmara dos Comuns concedeu os direitos portuários (port duties) por quatro anos, e não pela vida dos soberanos; no relato que Jèze transcreve, a Câmara fixou "en règle générale que le revenu pour un terme déterminé et court était la meilleure garantie que la nation pouvait avoir pour des Parlements fréquents" (p. 25) [ev-25] (trad. do Atlas: "como regra geral, que a receita concedida por prazo determinado e curto era a melhor garantia que a nação podia ter de Parlamentos frequentes"). A teoria é de Jèze. Nos países que adotam a regra, "l'exercice des pouvoirs inscrits dans toutes les lois organiques d'impôts ou dans certaines lois est subordonné à une condition particulière et périodique, à savoir le vote annuel du budget par le Parlement" [ev-26] (trad. do Atlas: "o exercício dos poderes inscritos em todas as leis orgânicas de impostos, ou em algumas delas, fica subordinado a uma condição particular e periódica, a saber, o voto anual do orçamento pelo Parlamento"); "C'est la règle dite de l'annalité de l'impôt" (p. 52) [ev-26] (trad. do Atlas: "É a regra dita da anualidade do imposto"). Daí a conclusão de que "le budget des recettes est, dans la mesure où s'applique cette dernière règle, non pas une loi" (p. 53) [ev-27] (trad. do Atlas: "o orçamento das receitas é, na medida em que se aplica esta última regra, não uma lei"), mas um ato-condição (acte-condition) [ev-27].

No Brasil, segundo Baleeiro, a primeira lei de meios votada pelo Parlamento, de 14/11/1827, para o exercício de 1828, dispôs: "Ficam em vigor, e continuarão a cobrar-se durante o ano de 1828, todos os tributos e impostos ora existentes" (Baleeiro, Limitações, p. 9) [ev-28]. Os fundadores "[e]ntenderam que a vigência dos tributos existentes estava condicionada à sua renovação por dispositivo expresso do orçamento" (p. 9) [ev-28]. O texto de 1946 veio da Subcomissão de Discriminação de Rendas, cujo relatório, transcrito por Baleeiro, invoca Jèze para tratar o orçamento como ato "que só é lei no sentido formal, não passando de ato-condição" (p. 59) [ev-31]. Para Baleeiro, "A Constituição não instituiu uma formalidade sacramental, oca de fomento de utilidade ou de senso prático" (p. 53) [ev-29]: a regra "repousa na experiência humana, dolorosamente adquirida em circunstâncias históricas, de que os impostos devem ser medidos e concedidos para fins definidos e específicos" (p. 53) [ev-29], porque o que interessa ao contribuinte é saber "[q]uanto paga e para que fim paga" (p. 54) [ev-30].

Contraponto. A tese não era pacífica. Masé-Dari, em 1899, recusava-a para a Itália: "Le leggi tributarie sono continuative non solo virtualmente nella loro qualità giuridica, ma pure nella loro pratica attuazione, ed è errore il dire che il diritto di percezione, che da esse promana naturalmente, è periodico e dura quanto l'esercizio finanziario consentito nel bilancio" (Masé-Dari, Sul bilancio dello Stato, p. 163) [ev-32] (trad. do Atlas: "As leis tributárias são contínuas, não só virtualmente, na sua qualidade jurídica, mas também na sua aplicação prática, e é erro dizer que o direito de arrecadar, que delas emana naturalmente, é periódico e dura tanto quanto o exercício financeiro consentido no orçamento"). Leitura do proêmio: ao dispensar a autorização orçamentária para o aumento publicado antes do exercício, a Súmula 66 [ev-07] deixou o direito brasileiro, na prática, mais perto de Masé-Dari que de Jèze; o que restou da anualidade foi a anterioridade, como diz Machado [ev-06].

Distinção. Machado separa as duas garantias: "A irretroatividade da lei tributária não se confunde com a anterioridade, que é garantia especificamente tributária" (p. 232) [ev-08]. A irretroatividade é regra geral do ordenamento: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (art. 5º, XXXVI) [ev-09]. Nas palavras de Machado, ela é "uma forma de preservar a segurança jurídica. O juízo do que é certo e do que é errado perante o Direito há de ser feito com base em leis vigentes na data do ato avaliado" (p. 227) [ev-10]. A anterioridade vai além: protege até contra a lei válida e não retroativa, adiando sua eficácia.

Comparação. A proibição de tributar fatos passados não é universal. Nos Estados Unidos, a Constituição proíbe as leis ex post facto. Cooley explica que, "In its natural and ordinary sense this term embraces all retrospective laws" [ev-34] (trad. do Atlas: "em seu sentido natural e ordinário, abrange todas as leis retrospectivas"), mas que, na Constituição, o sentido "is limited exclusively to laws of a criminal nature" (Cooley, General Principles, p. 296) [ev-34] (trad. do Atlas: "limita-se exclusivamente às leis de natureza criminal"). Na França, Jèze sustentava em 1924, a propósito da lei de 29/12/1920, que autorizou Paris a cobrar desde 1/1/1920 taxas sobre empregadores de domésticos e sobre pianos: "Le Parlement peut parfaitement établir des impôts à raison de faits passés" (Jèze, Cours de droit public, p. 17) [ev-33] (trad. do Atlas: "O Parlamento pode perfeitamente estabelecer impostos em razão de fatos passados"). Leitura do proêmio: a irretroatividade tributária do art. 150, III, a [ev-01], é escolha constitucional expressa: a cláusula ex post facto americana não alcança a lei tributária, e na França de Jèze a lei podia tributar fatos passados.

Questão axiológica. O valor protegido é a segurança jurídica, na forma de previsibilidade. Ávila e Lobo Torres classificam essas regras no campo da segurança [ev-11, ev-12]. Os riscos são dois: a retroação (irretroatividade) e a surpresa (anterioridades). O destinatário da proteção é o contribuinte: a irretroatividade "não pode ser invocada pela entidade pública titular desse poder, em seu favor. Trata-se de garantia assegurada ao contribuinte" (Machado, Curso, p. 230) [ev-13].

Jurisprudência (MIJ parcial). - ADI 939/DF (IPMF). Em 15/12/1993 o Plenário, por maioria, julgou procedente em parte a ação "para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'o art. 150, III, "b" e VI, nem', contida no § 2º do art. 2º da E.C. nº 03/93". Declarou também, por maioria, inconstitucional o art. 28 da LC 77/93 "na parte em que permitiu a cobrança do tributo no ano de 1993" (DJ de 18/03/1994; trânsito em 19/04/1994, segundo os andamentos do portal) [ev-14]. A ementa dá o fundamento: a EC 3/1993 violou "o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, inciso IV, e art. 150, III, 'b' da Constituição)" [ev-17]. A Constituição impede emenda "tendente a abolir […] os direitos e garantias individuais" (art. 60, § 4º, IV) [ev-15]. Ficaram vencidos em parte Sepúlveda Pertence e Octavio Gallotti, que limitavam a inconstitucionalidade à expressão "e VI" (Gallotti, só quanto à alínea "a"), e Marco Aurélio, que declarava inconstitucional todo o art. 2º da emenda [ev-14]. O dispositivo mostra que uma emenda constitucional não pôde afastar a anterioridade anual. - ADI 712/DF. A ementa da cautelar diz que a irretroatividade, "à semelhança dos demais postulados inscritos no art. 150 da Carta Política", é princípio "que - por traduzir limitação ao poder de tributar - é tão-somente oponível pelo contribuinte à ação do Estado" [ev-18]; Machado a transcreve (Curso, p. 239) [ev-19]. O Plenário, por maioria (vencido o Ministro Marco Aurélio), referendou a decisão do relator que indeferira a medida cautelar (07/10/1992; DJ de 19/02/1993) [ev-16]. Segundo os andamentos do portal, a ação foi julgada prejudicada por despacho em 20/10/1998, sem mérito [ev-16]. Pela natureza, a força do precedente é baixa: é fundamento de cautelar, em ação depois extinta.

Na reforma. A EC 132 não alterou o texto do art. 150, III: no art. 150, ela alterou o inciso VI, alínea b, e o § 2º, pelo art. 1º da emenda, e o § 6º, pelo art. 4º [ev-20]. O inciso III segue com a redação transcrita no enunciado [ev-01]. Na transição, o ADCT afasta a alínea c para as alíquotas de referência, que "serão fixadas no ano anterior ao de sua vigência" (ADCT, art. 130, § 1º) [ev-21]. As demais regras de transição de 2026 a 2033 e sua relação com as anterioridades ficam para a parte 2 e para as fichas do piloto.