Vedação de efeito de confisco: medida, carga total e tributação extrafiscal

Posições

Pioneiros: quem formulou primeiro

• Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748, Livro XIII (ft:montesquieu-edl-nourse-1772; ed. de Londres, 1772, exemplar complementar indicado no fichário fo:E100-MONTESQUIEU-ESPRIT-DES-LOIS-1748).
• (a) o tamanho do tributo não se justifica por si: o título do cap. II diz "Que c’est mal raisonner, de dire que la grandeur des tributs soit bonne par elle-même" (EL XIII, II) [ev-07] (trad. do Atlas: "Que é raciocinar mal dizer que a grandeza dos tributos seja boa por si mesma"). Contra quem concluiu da pobreza dos pequenos países isentos que o povo só trabalha sob carga pesada: "On auroit mieux fait d’en conclure qu’il n’en faut pas" (EL XIII, II) [ev-08] (trad. do Atlas: "Teria sido melhor concluir que não é preciso"); e o efeito do excesso é o abandono do trabalho: "si un pouvoir arbitraire ôte les récompenses de la nature, on reprend le dégoût pour le travail" (EL XIII, II) [ev-08] (trad. do Atlas: "se um poder arbitrário tira as recompensas da natureza, volta o desgosto pelo trabalho").

• Contexto: Montesquieu não dá cifra; no cap. XII, a grandeza dos tributos é medida pela liberdade dos súditos, regra que já está em pm:1-5 e não se repete.

• Paul Leroy-Beaulieu, Traité de la science des finances, 7.ª ed., t. I, Paris, 1906 (fo:E32-LEROY-BEAULIEU-TRAITE-1906).

• (a)(b) propõe limites empíricos para o conjunto dos tributos de todos os níveis, com a ressalva de que "Il y a toujours de l'arbitraire dans ces proportions" [ev-09] (trad. do Atlas: "Há sempre arbítrio nessas proporções"): o imposto é muito moderado quando "l'ensemble des taxes nationales, provinciales et communales" [ev-09] (trad. do Atlas: "o conjunto dos tributos nacionais, provinciais e comunais") não passa de 5 ou 6 % do rendimento dos particulares; e "L'impôt est encore supportable, quoique lourd, quand il ne dépasse pas 10 ou 12 p. 100 du revenu des citoyens" [ev-09] (trad. do Atlas: "O imposto ainda é suportável, embora pesado, quando não passa de 10 ou 12 por cento do rendimento dos cidadãos"); "Au delà de 12 ou 13 p. 100, c'est une proportion exorbitante" [ev-09] (trad. do Atlas: "Além de 12 ou 13 por cento, é uma proporção exorbitante"). E acrescenta: "Ces limites ne sont pas inflexibles; elles ne sont qu'approximatives" [ev-09] (trad. do Atlas: "Esses limites não são inflexíveis; são apenas aproximados").

• (c) no imposto progressivo sobre a renda, mesmo de progressão limitada, o topo da escala "finirait par équivaloir à une confiscation" [ev-10] (trad. do Atlas: "acabaria por equivaler a um confisco"); na progressão sem limite, "Au delà de cette somme tout l'accroissement du revenu serait confisqué" [ev-10] (trad. do Atlas: "Além dessa soma, todo o acréscimo de rendimento seria confiscado").

• Arthur Nichols Young, The Single Tax Movement in the United States, Princeton, 1916 (fo:E41-YOUNG-SINGLE-TAX-MOVEMENT-1916).

• (c) relata o caso-limite do tributo extrafiscal: o imposto único de Henry George "was thus to be made high enough to absorb the entire use or rental value of all lands" (p. 260) [ev-12] (trad. do Atlas: "devia, assim, ser alto o bastante para absorver todo o valor de uso ou de aluguel de todas as terras"), e "Henry George intended that land ownership should be utterly profitless under the single tax" (p. 260) [ev-12] (trad. do Atlas: "Henry George pretendia que a propriedade da terra se tornasse inteiramente sem lucro sob o imposto único"). Desde a primeira discussão, "the argument that such a tax would be a confiscation of property was insistently urged" (p. 57) [ev-11] (trad. do Atlas: "o argumento de que tal imposto seria um confisco da propriedade foi insistentemente levantado").
• Contexto: Young relata o debate e transcreve George ("It is not necessary to confiscate land; it is only necessary to confiscate rent", p. 260) [ev-12]; não toma partido nas páginas lidas e fica fora dos denominadores.

Camada 1 — Entendimento dominante: o que as obras da casa declaram

Nenhuma das obras lidas declara maioria doutrinária sobre as perguntas (a), (b) ou (c). Schoueri declara só o ponto incontroverso: "Pacífica a proibição do uso dos tributos com efeito de confisco, difícil é sua constatação" (cap. VII, item 6) [ev-19]. Jungnickl registra que a literatura alemã vê o confisco de modo "etwas weiter" (um pouco mais amplo) que o BVerfG (p. 175) [ev-15]; é declaração sobre a doutrina de outro país, fora do rótulo. Sem rótulo de dominância declarada. Onde houver, o rótulo é por contagem do Atlas nas obras consultadas, com a lista (quadro das respostas).

Camada 2 — Posições, lado a lado

(a) A medida do confisco e a natureza da vedação

• Peter Jungnickl, Verfassungsrechtliche Grenzen der Besteuerung, tese, Erlangen-Nürnberg (c. 1979/1980) (fo:E45-JUNGNICKL-GRENZEN-BESTEUERUNG).

• (a) "daß es in der Regel unmöglich ist, allgemein gültige Formeln anzugeben, wo diese quantitativen Grenzen verlaufen" (p. 137) [ev-14] (trad. do Atlas: "que, em regra, é impossível dar fórmulas de validade geral sobre onde correm esses limites quantitativos"); e critica a fórmula do BVerfG, tributo "erdrosselnd" ou "konfiskatorisch": "Dies ist zu nichtssagend" (p. 175) [ev-15] (trad. do Atlas: "Isso diz muito pouco").

• Pedro Manuel Herrera Molina, Capacidad económica y sistema fiscal, Madrid, 1998 (fo:E44-HERRERA-MOLINA-CAPACIDAD-1998).

• (a) o ponto de equilíbrio não se fixa em abstrato: "las formulaciones genéricas son demasiado rígidas, o bien inoperantes" (p. 108) [ev-18] (trad. do Atlas: "as formulações genéricas são rígidas demais, ou então inoperantes"); recusa o limite de 50 % da jurisprudência alemã em favor de "una adecuada ponderación entre los intereses privados y las necesidades públicas" (p. 91) [ev-16] (trad. do Atlas: "uma adequada ponderação entre os interesses privados e as necessidades públicas"), limite "que a nuestro juicio debería flexibilizarse" (p. 91, nota 19) [ev-16] (trad. do Atlas: "que, a nosso juízo, deveria ser flexibilizado").

• Luís Eduardo Schoueri, Direito tributário, 9.ª ed., Saraiva Educação, 2019 (fo:B-SCHOUERI-DT-9ED).

• (a) conceito indeterminado não faz a norma virar princípio: "Se confisco é conceito indeterminado, nem por isso o Princípio ora examinado tem feição de princípio: apresenta uma regra" (cap. VII, item 6) [ev-19]; e "a razoabilidade não é o melhor critério para a aplicação de conceitos indeterminados" (item 6) [ev-20].

• Paulo Caliendo, Curso de direito tributário, 2.ª ed., Saraiva Educação, 2019 (fo:B-CALIENDO-CURSO-2ED).

• (a) em sentido oposto quanto à natureza: "O princípio da vedação de confisco possui características acentuadas de uma norma principiológica" (Parte I, item 3.4.3.1) [ev-21], que designa um fim e pode entrar em conflito com outros princípios (item 3.4.3.1) [ev-21].

• Gilmar Ferreira Mendes, cap. 11 de Mendes e Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 18.ª ed., Saraiva, 2023 (fo:B-MENDES-GONET-18ED).

• (a) "Mas definir o que vem a ser efetivamente esse limite não é algo que se possa fazer a priori" (item 3.3) [ev-25]; "O que se proíbe é o efeito de confisco, que só pode ser verificado caso a caso, considerando-se a espécie tributária em questão e o substrato econômico sobre o qual incide" (item 3.3) [ev-25].

• Sacha Calmon Navarro Coêlho, Curso de direito tributário brasileiro, 17.ª ed., Forense, 2020 (fo:B-SACHA-CALMON-17ED).

• (a) o limite existe, sem cifra: "a vedação do confisco há de se entender cum modus in rebus, isto é, com a cautela de que existe um limite para todas as coisas" (item 6.25) [ev-24]; os casos claros são os extremos, como o IPTU igual ao valor do imóvel ou o IR que consome a renda inteira (item 6.25) [ev-23].

(b) Tributo a tributo ou carga total

• Leroy-Beaulieu (pioneiros): o conjunto dos tributos nacionais, provinciais e comunais [ev-09].
• Jungnickl: "Eine isolierte Betrachtung der einzelnen Steuern kann hierbei nicht den nötigen Grundrechtsschutz garantieren, entscheidend ist die Gesamtsteuerbelastung" (p. 9) [ev-13] (trad. do Atlas: "Um exame isolado de cada tributo não garante a necessária proteção dos direitos fundamentais; o decisivo é a carga tributária total"); a tese examina "inwieweit trotz Verfassungsmäßigkeit der einzelnen Steuern eine Verfassungswidrigkeit der Gesamtsteuerbelastung gegeben sein kann" (p. 9) [ev-13] (trad. do Atlas: "em que medida, apesar da constitucionalidade de cada tributo, pode haver inconstitucionalidade da carga total").
• Herrera Molina: "El saldo contributivo individual permite determinar el límite máximo a la tributación (prohibición de confiscatoriedad)" (p. 93) [ev-17] (trad. do Atlas: "O saldo contributivo individual permite determinar o limite máximo da tributação (proibição de confiscatoriedade)"); o cálculo inclui todos os tributos que recaem sobre o contribuinte, inclusive os indiretos (p. 93) [ev-17].
• Sacha Calmon: as duas medidas, somadas: "além de verificarmos o peso singular de cada tributo para aferir a ocorrência ou não do efeito confiscatório" (item 6.25) [ev-23], "devemos considerar, também, a totalidade da carga tributária suportada pelo contribuinte" (item 6.25) [ev-23].
• Schoueri: aprova a solução pragmática da ementa da ADI 2.010-MC, que tomou os tributos cobrados "por uma só pessoa jurídica de Direito Público (no caso, a União)" (item 6) [ev-20]: "Com a solução proposta, limita-se o alcance da vedação do Confisco, mas, ao mesmo tempo, torna-se mais efetivo" (item 6) [ev-20].
• Caliendo: lê a mesma decisão pela carga total do mesmo ente e registra, em voz própria, o limite: "Ainda não existem mecanismos seguros para determinar o nível de violação do princípio da vedação de confisco em decorrência da estrutura federativa do Estado brasileiro" (item 3.4.3.3) [ev-26].

(c) Tributação extrafiscal, seletividade e progressividade

• Leroy-Beaulieu (pioneiros): a própria progressividade leva ao confisco no topo da escala [ev-10].
• Herrera Molina: os extrafiscais entram no cálculo e na ponderação: "La misma consideración sirve para los impuestos extrafiscales" (p. 91) [ev-16] (trad. do Atlas: "A mesma consideração vale para os impostos extrafiscais"), cuja justificação exige ponderar bens jurídicos "entre los que está presente la prohibición de confiscatoriedad" (p. 91) [ev-16] (trad. do Atlas: "entre os quais está presente a proibição de confiscatoriedade"); e "deberían incluirse también los impuestos “extraordinarios” y aquellos otros de carácter extrafiscal" (p. 93) [ev-17] (trad. do Atlas: "deveriam incluir-se também os impostos extraordinários e os de caráter extrafiscal").
• Caliendo: "A vedação de confisco se aplica, inclusive, aos impostos extrafiscais (II, IE, IPI e IOF)" (item 3.4.3.2) [ev-22]; nos seletivos sobre cigarro e bebida, "Cremos que se veda a sua ação confiscatória" (item 3.4.3.2) [ev-22], com uma ressalva: "A única possibilidade admitida é quando existe suficiente liberdade de escolha ao consumidor que lhe permite escolher entre produtos alternativos com alíquotas menores" (item 3.4.3.2) [ev-22]. Na progressividade extrafiscal do IPTU, "o percentual de 15% atinge o limiar da confiscatoriedade e deveria ser repensado" (item 3.4.3.2) [ev-22].
• Sacha Calmon: em sentido oposto, "O princípio, vê-se, cede o passo às políticas tributárias extrafiscais" (item 6.25) [ev-24]; onde o constituinte previu a exacerbação da tributação, "é vedada a arguição do princípio do não confisco tributário, a não ser no caso-limite (absorção do bem ou da renda)" (item 6.25) [ev-24], e "deduz-se que o princípio do não confisco atua no campo da fiscalidade tão somente e daí não sai" (item 6.25) [ev-24]. O imposto de renda progressivo "pode chegar aos altos picos de renda" sem ser confiscatório (item 6.25) [ev-23].
• Mendes: a mesma alíquota pode ser confiscatória na propriedade e não no consumo (item 3.3) [ev-25]; não trata do extrafiscal nas páginas lidas.

Quadro das respostas

Contagem declarada (leitura do Atlas). (a1): sete obras respondem (Montesquieu, Leroy-Beaulieu, Jungnickl, Herrera Molina, Schoueri, Sacha Calmon, Mendes); uma propõe cifras, aproximadas e declaradas arbitrárias (Leroy-Beaulieu, 1906) [ev-09], e seis negam medida numérica geral. Caliendo não trata da cifra no item lido. (a2): três obras respondem (Schoueri, Caliendo, Herrera Molina), em três sentidos: regra, princípio, ponderação. (b): seis obras respondem (Leroy-Beaulieu, Jungnickl, Herrera Molina, Sacha Calmon, Schoueri, Caliendo), e as seis consideram a carga total; divergem no universo: todos os níveis de governo ou todos os tributos do contribuinte (Leroy-Beaulieu, Herrera Molina), carga total sem delimitar o ente nas páginas lidas (Jungnickl, Sacha Calmon), o mesmo ente (Schoueri, por pragmatismo), ou a questão federativa em aberto (Caliendo). Mendes não trata da carga total nas páginas lidas. (c): quatro obras respondem (Leroy-Beaulieu, Herrera Molina, Caliendo, Sacha Calmon), em três classes: a progressividade é, ela mesma, via de confisco (Leroy-Beaulieu); a vedação alcança o extrafiscal, por aplicação ou por ponderação (Caliendo, Herrera Molina); a vedação cede ao extrafiscal previsto na Constituição, salvo o caso-limite (Sacha Calmon). Young relata e fica fora.

Camada 3 — O que a jurisprudência considera

Não há ficha jurisprudencial (fj:) nem relatório (rj:) sobre a vedação de confisco. A ADI 2.010-MC e a ADI 551 foram lidas no proêmio (pm:5-6), que transcreve a ementa da cautelar sobre a carga total e a da multa confiscatória; aqui ficam a fichar. O que os autores dizem da jurisprudência é relato deles: Schoueri e Caliendo leem a ADI 2.010-MC como limitação da carga total ao mesmo ente [ev-20, ev-26]; Mendes relata que o STF admite o exame do confisco em controle abstrato (item 3.3) [ev-25]; Herrera Molina, o limite de 50 % do BVerfG (sentença de 22.6.1995) e a jurisprudência constitucional espanhola (pp. 91 e 108) [ev-16, ev-18]. Sem ficha, o Atlas não atribui tese a esses julgados; a pergunta da D214 sobre a jurisprudência adotar a posição minoritária não se aplica, porque não há dominância declarada.

Pressupostos, conceitos e consequências

Jurisprudência pertinente

Escala da D214. Não há fj: sobre o tema; nenhum julgado sai como vigente.

Levantados, a fichar (sem tese atribuída pelo Atlas; D214 e D215)

• STF, ADI 2.010-MC/DF (ft:stf-adi-2010), lida em pm:5-6; comentada por Schoueri (item 6) e Caliendo (item 3.4.3.3) [ev-20, ev-26].
• STF, ADI 551/RJ (ft:stf-adi-551), lida em pm:5-6 (multas): remissão a qd:natureza-e-limites-das-multas.
• STF, ARE 875.958 (Tema 933 da repercussão geral), relatado por Mendes (item 3.3) [ev-25].
• Tribunal Regional Federal, acórdão sobre o IOF-ouro, relatado por Schoueri (cap. VII, item 6, PDF p. 672); RE 81.550 (1975) e RE 91.707 (1979), sobre multas, relatados por Caliendo (item 3.4.3.2, PDF pp. 339–340).
• Estrangeiros, citados pelos autores: BVerfG, 22.6.1995 (Herrera Molina, p. 91) [ev-16]; Tribunal Constitucional espanhol, SSTC de 26.3.1987, 7.6.1993 e 4.10.1994 (Herrera Molina, p. 108) [ev-18].

Conclusão fundamentada ou questão aberta

• (a) Questão aberta quanto à natureza; contagem convergente contra a cifra. Nas obras contadas, só o pioneiro Leroy-Beaulieu propôs percentuais, e mesmo ele os disse aproximados e arbitrários [ev-09]; as outras seis negam medida numérica geral [ev-08, ev-14, ev-18, ev-19, ev-24, ev-25]. A natureza da vedação divide as três obras que dela tratam: regra (Schoueri) [ev-19], princípio (Caliendo) [ev-21], ponderação (Herrera Molina) [ev-16]. Leitura do Atlas: a Constituição não fixa percentual geral [ev-01]; o único teto numérico novo da EC 132 é o do Imposto Seletivo na extração [ev-05], que o texto não chama de limite de confisco.
• (b) Carga total, com universo em disputa. As seis obras que respondem medem pela carga total [ev-09, ev-13, ev-17, ev-23, ev-20, ev-26]; divergem sobre somar os tributos de todos os entes ou de um só, e Caliendo registra que não há ainda mecanismo seguro para a soma federativa [ev-26]. Leitura do Atlas: no IBS, tributo de Estados e Municípios com as mesmas regras, e na soma IBS mais CBS, a pergunta do universo ganha objeto novo; nenhuma obra consultada a responde para os tributos da reforma nas passagens lidas.
• (c) Questão aberta. Caliendo aplica a vedação aos extrafiscais e seletivos, salvo quando o consumidor pode escolher produtos alternativos [ev-22]; Sacha Calmon a afasta do extrafiscal previsto na Constituição, salvo o caso-limite [ev-24]; Herrera Molina põe o extrafiscal na ponderação [ev-16]. O Imposto Seletivo [ev-04] é o caso novo da reforma; a remissão a fd:constituicao-1988/art-153 guarda a pergunta.
• Limites. Montesquieu pela transcrição do Wikisource da ed. de 1772, com fólio da transcrição a conferir na imagem; Leroy-Beaulieu sem fólio (vue da Gallica); Jungnickl com ano a conferir; Herrera Molina com paginação do arquivo do autor; Schoueri, Caliendo e Mendes sem fólio impresso; Sacha Calmon com página impressa a conferir. Regina Helena Costa (1993) não entrou, porque o texto da casa intercala colunas e não há imagem para conferir.

Onde a questão reaparece

• T1 — Multas e confisco: qd:natureza-e-limites-das-multas (C2), pergunta (B), e o CTN, art. 113-A (C21) [ev-06].
• T2 — Imposto Seletivo: extrafiscalidade e teto na extração [ev-04, ev-05]. Remissão: fd:constituicao-1988/art-153.
• T3 — Capacidade contributiva como medida do confisco [ev-03]. Remissão: pm:5-4.
• T4 — Proporcionalidade e razoabilidade como critério: pm:5-12.
• T5 — Introdução, carga total e ADI 2.010-MC: pm:5-6; dispositivo: fd:constituicao-1988/art-150/caput/inc-IV; conceito: vb:vedacao-de-confisco.