O que cada sistema chama de tributo

Quadro 6.1 — Definição, reserva de lei e medida

Três famílias de dispositivos

Leitura do proêmio: os dispositivos do quadro deixam-se agrupar em três famílias. O agrupamento é nosso e vale para os textos coletados; não mede quantos sistemas, fora deles, adotam cada técnica.

1. Definição legal do tributo. Entre os textos coletados, definem em lei o tributo, ou o imposto, a Alemanha, o Uruguai e o Brasil. - Alemanha. O § 3 da AO define o imposto (Steuer) pela ausência de contraprestação por uma prestação especial, pela imposição a todos em quem se verifica o pressuposto a que a lei liga o dever de prestar e pelo fim de obter receitas, e admite que "die Erzielung von Einnahmen kann Nebenzweck sein" (a obtenção de receitas pode ser fim secundário) [ev-01]. A genealogia da fórmula, desde o § 1 da Reichsabgabenordnung de 1919, está em pm:3-1; o gênero Abgaben, em pm:4-5. - Uruguai. O Código de 1974 define o tributo pelo poder de império e pelo fim de obter recursos, e exclui expressamente as contraprestações por bens e serviços do Estado [ev-13]. Define o imposto pela independência de "toda actividad estatal relativa al contribuyente" [ev-14]. - Brasil. O CTN define o tributo como prestação pecuniária compulsória "que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada" (art. 3º) [ev-15]. A definição de imposto do CTN (art. 16) está em pm:4-5. - OCDE. A classificação estatística da OCDE, que não é lei, usa critério próximo: restringe taxes aos "compulsory unrequited payments to the general government or to a supranational authority" [ev-16].

Leitura do proêmio: o art. 11 uruguaio e a definição alemã coincidem com o critério da parte 4: o imposto não depende de atividade estatal dirigida ao contribuinte. A fonte conferida não diz se esse critério tem origem comum (a AO alemã, o Modelo OEA/BID): Lobo Torres liga o Modelo à orientação argentina só em matéria de interpretação [ev-17], e o Modelo segue sem exemplar.

Sem exemplar do Modelo, duas obras brasileiras da casa dão notícia dele. Carvalho conta o Uruguai entre os países que o seguiram: "Os países que seguiram o Modelo de Código Tributário para a América Latina, entre eles o Uruguai, aceitam a declaração de inexistência como lançamento" (Carvalho, Curso, p. 443) [ev-23]. Paulsen transcreve a definição de tributo do Modelo: "Art. 13. Tributos são prestações em dinheiro, que o Estado, no exercício de seu poder de império, exige com o objetivo de obter recursos para o cumprimento de seus fins" (Paulsen, Curso, cap. I, item 10) [ev-22]. Leitura do proêmio: o art. 10 uruguaio [ev-13] repete essa definição com variações mínimas de redação; o proêmio a conhece só pela transcrição (segunda mão). A coincidência e a observação de Carvalho tratam da definição de tributo; o critério do art. 11 continua sem origem comum demonstrada nas fontes da casa.

2. Reserva de lei e consentimento. Aparece em três redações: - Negativa. A Itália proíbe impor "prestazione personale o patrimoniale" sem base legal [ev-03]. O Bill of Rights inglês declara ilegal a cobrança "without Grant of Parlyament" [ev-05]. - Pela competência do Parlamento. Estados Unidos: "The Congress shall have Power To lay and collect Taxes" [ev-06]. Argentina: arts. 4º e 75 [ev-07, ev-08]. - Pelas matérias que a lei deve fixar. A Colômbia manda que "[l]a ley, las ordenanzas y los acuerdos" fixem "directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos" [ev-11]. A França reserva à lei as regras sobre "l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures" (art. 34) [ev-20].

Leitura do proêmio: a fórmula colombiana é a mais próxima do art. 97 do CTN, que reserva à lei, com as ressalvas que enumera, a definição do fato gerador e do sujeito passivo e a fixação da alíquota e da base de cálculo (incisos III e IV) [ev-21]. A legalidade tributária no Brasil é tratada em pm:5-2.

Duas classificações da doutrina. Jèze, em 1910, dividia os países em dois grupos: "les pays où les pouvoirs financiers du Parlement ne subissent aucune limitation constitutionnelle" [ev-26] (trad. do Atlas: "os países em que os poderes financeiros do Parlamento não sofrem nenhuma limitação constitucional") e "les pays dont la constitution rigide détermine les pouvoirs des Assemblées en matière de recettes" (Jèze, Traité, pp. 331–332) [ev-26] (trad. do Atlas: "os países cuja constituição rígida determina os poderes das Assembleias em matéria de receitas").

No primeiro grupo punha a Inglaterra e a França: "Parmi ces Etats figurent l'Angleterre, la France" [ev-26] (trad. do Atlas: "Entre esses Estados figuram a Inglaterra e a França"). Da Inglaterra dizia: "Le Parlement britannique peut, juridiquement, tout faire" (p. 332) [ev-26] (trad. do Atlas: "O Parlamento britânico pode, juridicamente, fazer tudo"). Da França, registrava a opinião geral de que as leis constitucionais de 1875 não regulavam a extensão dos poderes do Parlamento na determinação das fontes de receita, embora alguns dessem valor constitucional à Declaração de 1789 (p. 333) [ev-26]. O segundo grupo reúne os "Etats dans lesquels la Constitution limite les pouvoirs du Parlement" (p. 337) [ev-27] (trad. do Atlas: "Estados em que a Constituição limita os poderes do Parlamento"), e entre os exemplos estão os Estados Unidos, a Suíça e o Império alemão (pp. 337–338) [ev-27].

Leitura do proêmio: o Bill of Rights declara ilegal a cobrança feita "by pretence of Prerogative without Grant of Parlyament" [ev-05] (trad. do Atlas: "a pretexto de prerrogativa, sem concessão do Parlamento"); protege o Parlamento contra a Coroa e não limita o próprio Parlamento. Quem limita o legislador é a constituição rígida, como a americana [ev-06].

Nabais parte de um levantamento comparado de V. Uckmar, de 1959, para quem, à exceção da Constituição da então União Soviética, "todas as constituições vigentes afirmam expressamente que os impostos devem ser aprovados pelos órgãos legislativos competentes" (Nabais, O dever fundamental, p. 324) [ev-24]. A frase é de segunda mão, na transcrição do autor.

Nabais ordena a diversidade em três degraus. No primeiro estão as constituições "que contém disposições muito específicas e estritas relativas à legalidade dos impostos" [ev-24], como o art. 34 francês e o art. 106.º, n.º 2, da Constituição portuguesa (na numeração que o autor usa), "em que se identificam os elementos dos impostos reservado à lei" [ev-24]. No segundo, aquelas em que a legalidade dos impostos se integra "na legalidade das prestações patrimoniais e pessoais" (p. 325) [ev-25], como o art. 23 italiano e o art. 31 espanhol. No terceiro, as constituições "cujo texto não conhece uma disposição específica relativa a legalidade dos impostos, como sucede com a Lei Fundamental alemã" [ev-25]; na Alemanha, segundo o autor, a legalidade fiscal se deduz de outras normas da Lei Fundamental ou do direito constitucional consuetudinário (p. 325, nota 404) [ev-25].

Duas notas do mesmo autor afinam a leitura do quadro 6.1. Na Itália e na Espanha, apesar da letra ampla dos textos, "a doutrina e a jurisprudência vêm interpretando-os no sentido de eles valerem apenas relativamente aos impostos, ou de valerem em relação a estes em termos mais rigorosos" (p. 325, nota 403) [ev-25].

Na França, a semelhança com o preceito português é só de superfície: "Prima facie a similitude destes preceitos no respeitante à enunciação dos aspectos ou elementos dos impostos reservados à lei parece evidente" (p. 324, nota 402) [ev-24]; mas o preceito francês "tem clara antecedência no já reproduzido art. 14° da Declaração de 1789" [ev-24] e se inscreve na partilha da normação primária entre a lei e o regulamento, em que a matéria da lei consta de uma lista, a do art. 34 [ev-24]. A fórmula do quadro está no texto original, publicado no Journal officiel de 5/10/1958: "l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures" (art. 34) [ev-28] (tradução do Atlas no quadro 6.1).

Leitura do proêmio: de uma classificação à outra, a França mudou de lugar. Em 1910, na opinião geral que Jèze registra, não tinha limitação constitucional; desde 1958, tem uma lista de matérias reservadas à lei.

3. Medida material. Três textos medem a contribuição pela capacidade de quem paga: - Itália: "capacità contributiva", com progressividade do sistema (art. 53) [ev-04]; - Brasil: capacidade econômica e caráter pessoal, "sempre que possível" (art. 145, § 1º) [ev-18]; - Declaração de 1789: as "facultés" dos cidadãos [ev-19].

Outros textos coletados usam fórmulas de proporção, equidade ou progressão: - México: "proporcional y equitativa" [ev-09]; - Chile: "igual repartición", "en proporción a las rentas o en la progresión" [ev-10]; - Colômbia: "equidad, eficiencia y progresividad" [ev-12]; - Argentina: "equitativa y proporcionalmente a la población", critério demográfico e não econômico [ev-07].

O Chile acrescenta um limite expresso: "En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos" [ev-10]. Leitura do proêmio: é a positivação, na Constituição, do que no Brasil se discute como vedação de confisco (art. 150, IV; parte 5, pm:5-6).

Texto expresso ou princípio deduzido. Nabais registra onde a capacidade contributiva tem "consagração expressa no texto constitucional" [ev-29]: "em França por força do art. 13° da Declaração de 1789 (para que remete o preâmbulo da actual Constituição), em Itália com o art. 53°, n° 1, e em Espanha com o art. 31°, n° 1, mas já não se verifica na Alemanha ou em Portugal" (Nabais, O dever fundamental, p. 462) [ev-29]. Nesses dois países, os textos atuais não mantiveram as cláusulas das constituições anteriores: o art. 134 de Weimar, transcrito em pm:5-3, e o art. 28 da Constituição portuguesa de 1933 [ev-29].

A lista aparece na exposição de uma corrente positivista que só admite o princípio com texto expresso, corrente que o autor recusa: "a vigência e plena validade do princípio constitucional em análise não está dependente da sua directa e expressa previsão constitucional" (p. 462) [ev-29]. Para ele, o princípio resulta da igualdade e da chamada constituição fiscal [ev-29]. Da doutrina italiana e espanhola, que parte dos textos expressos, vem a dupla função da capacidade contributiva: "pressuposto, condição, fonte ou substrato da tributação" [ev-29] e "critério ou parâmetro da tributação" [ev-29].

Leitura do proêmio: o Brasil está no grupo do texto expresso, com o art. 145, § 1º [ev-18], ao lado da Itália [ev-04] e da referência francesa de 1789 [ev-19]. A Alemanha, cujo § 3 da AO define o imposto sem medida material [ev-01], está no grupo do princípio deduzido. O desenvolvimento brasileiro está em pm:5-4.