Seletividade e essencialidade

Explicação curta

Seletividade é a diferenciação do imposto conforme o objeto tributado; essencialidade é o critério dessa diferenciação no IPI e no ICMS. A Constituição manda: o IPI "será seletivo, em função da essencialidade do produto" (art. 153, § 3.º, I) [ev-01]; e permite: o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 155, § 2.º, III) [ev-02]. O CTN repete a regra do IPI (art. 48) [ev-03].

Definição, exemplo e conceitos próximos

Definição acessível. Um imposto seletivo cobra mais sobre o que é menos necessário e menos sobre o que é mais necessário. A essencialidade mede quanto o produto, a mercadoria ou o serviço importa para a vida das pessoas; a seletividade é o comando de graduar o imposto por essa medida, em regra pela alíquota. Os dois termos andam juntos no texto, mas não se confundem: um é o critério, o outro a técnica [ev-01].

O que a lei já fixou. Para o ICMS, a LC 194/2022 incluiu no CTN o art. 18-A: "os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos" [ev-04]; por isso, é vedada a fixação de alíquotas sobre essas operações "em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (parágrafo único, I) [ev-05], e é facultada a aplicação de alíquotas reduzidas (II) [ev-06].

Exemplo. Por hipótese, um Estado fixa o ICMS em 12% para a energia elétrica e em 18% para perfumes, sendo 18% a alíquota das operações em geral. Pressupostos: a lei estadual adota a seletividade; nenhuma outra regra especial se aplica às duas mercadorias. A graduação segue a essencialidade (art. 155, § 2.º, III) [ev-02], e a energia elétrica fica abaixo do patamar geral, como exige o art. 18-A, parágrafo único, I [ev-05]. Se a lei pusesse a energia a 25%, contrariaria esse inciso [ev-05].

Conceitos próximos.

• vb:produto-industrializado: o portador da essencialidade no IPI [ev-01].
• vb:capacidade-contributiva e vb:progressividade: outros critérios de graduação, pela capacidade econômica do contribuinte e pelo tamanho da base.
• vb:aliquota-unica-por-ente: no IBS, a alíquota fixada pelo ente "será a mesma para todas as operações com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos, ou com serviços, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Constituição" (art. 156-A, § 1.º, VI) [ev-07].
• Imposto Seletivo: homônimo apenas no nome; incide sobre "bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente" (art. 153, VIII) [ev-08, ev-09], e não em função da essencialidade.

Fundamentos normativos e doutrinários

• Constituição, arts. 153, § 3.º, I, e 155, § 2.º, III: o comando para o IPI e a faculdade para o ICMS [ev-01, ev-02].
• CTN, arts. 48 e 18-A: a seletividade do IPI [ev-03] e o rol de bens e serviços essenciais para o ICMS [ev-04, ev-05, ev-06].
• Fontes históricas e doutrinárias: Smith (1776); o Projeto de 1954; Baleeiro (1960); Machado Segundo; Carrazza. A relação com a capacidade contributiva, com Lobo Torres e Yamashita, está no qd:capacidade-contributiva.

Sentidos por ramo, contexto e período

• IPI: seletividade obrigatória [ev-03, ev-01].
• ICMS: seletividade facultada pela Constituição [ev-02], com o rol de essenciais do art. 18-A do CTN [ev-04].
• Regime pleno (IBS): a alíquota de cada ente é única para todas as operações, salvo as hipóteses da Constituição [ev-07]; a diferença de carga passa às reduções dos regimes diferenciados (vb:aliquota-unica-por-ente).
• Sentido adotado no C16: o da CF, arts. 153, § 3.º, I, e 155, § 2.º, III, lidos com o CTN, arts. 48 e 18-A [ev-01, ev-02, ev-03, ev-04].

Sentidos doutrinários

Necessários e supérfluos (Smith, 1776). A distinção que a essencialidade supõe já está na Riqueza das Nações: "Consumable commodities are either necessaries or luxuries" [ev-10] (trad. do Atlas: "Os bens de consumo são necessários ou de luxo"). E o necessário não é só o que sustenta a vida: "By necessaries I understand, not only the commodities which are indispensibly necessary for the support of life, but whatever the custom of the country renders it indecent for creditable people, even of the lowest order, to be without" [ev-10] (trad. do Atlas: "Por bens necessários entendo não só as mercadorias indispensáveis ao sustento da vida, mas tudo aquilo sem o qual o costume do país torna indecente que fiquem as pessoas respeitáveis, mesmo das classes mais baixas"). Leitura do Atlas: pelo critério de Smith, a essencialidade muda com o tempo e o lugar; o art. 18-A fixa por lei, para o ICMS, uma parte desse juízo [ev-04].

O mínimo indispensável (1946 a 1960). O Projeto de 1954 reproduzia a Constituição de 1946: "São isentos do impôsto os artigos que a lei tributária classificar como o mínimo indispensável à habitação, vestuário, alimentação e tratamento médico das pessoas de restrita capacidade econômica" (art. 26, § 2.º) [ev-11]. Baleeiro dá a razão da regra: ela "visa a neutralizar os efeitos da graduação sabidamente regressiva dos impostos chamados indiretos" [ev-12] (Limitações, 2.ª ed., p. 283). Leitura do Atlas: antes da seletividade, a essencialidade entrava pela isenção do mínimo; a Constituição de 1988 a transforma em critério de graduação de todo o imposto [ev-01].

Seletividade não é essencialidade. Machado Segundo separa os termos: "Não se deve confundir, portanto, seletividade com essencialidade" [ev-13]; a primeira "diz respeito à diferenciação no gravame" [ev-13], e a segunda "é um dos critérios dessa seleção, adotado, no caso, para o IPI" [ev-13].

O "poderá" do ICMS: divergência real, sem posição dominante declarada nas obras lidas.

• (1) Faculdade. Para Machado Segundo, "Diversamente do que ocorre com o ICMS, que, nos termos da Constituição, poderá ser seletivo, o IPI será seletivo" [ev-14]; o legislador federal não tem a opção "que os Estados-membros aparentemente têm, de instituir o imposto com alíquota única" [ev-14].
• (2) Dever. Carrazza lê o verbo de outro modo: "este singelo “poderá” equivale juridicamente a um peremptório “deverá”" [ev-15], pois "Não se está, aqui, diante de mera faculdade do legislador" [ev-15] (ICMS, 16.ª ed., p. 507).
• Leitura do Atlas: o art. 18-A, incluído depois das duas obras, não resolve a divergência em geral, mas fixa, para os bens e serviços que enumera, um piso obrigatório de tratamento como essenciais [ev-04, ev-05]. Jurisprudência sobre a seletividade do ICMS: nenhuma ficha jurisprudencial no Atlas; a levantar, sem tese atribuída.

Relação com a reforma

• IPI: a partir de 2027, alíquotas reduzidas a zero, exceto para os produtos com industrialização incentivada na Zona Franca de Manaus (ADCT, art. 126, III, a) [ev-16]; a seletividade continua no texto (art. 153, § 3.º, I) [ev-01] e só tem objeto onde houver alíquota positiva.
• ICMS: a faculdade do art. 155, § 2.º, III, permanece até a extinção do imposto no regime pleno [ev-02].
• IBS: a alíquota única por ente [ev-07] toma o lugar da seletividade; a carga diferenciada vem dos regimes diferenciados e específicos (vb:aliquota-unica-por-ente).
• Imposto Seletivo: o nome não o liga à essencialidade; a LC 214 o institui sobre "bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente" (art. 409) [ev-09].

Ligações

• Ficha principal: fd:ctn-lei-5172-1966/art-48.
• Outras fichas: fd:ctn-lei-5172-1966/art-18-A; fd:constituicao-1988/art-153/par-3; fd:constituicao-1988/art-155/par-2; fd:constituicao-1988/art-156-A/par-1; fd:constituicao-1988/adct/art-126.
• Quadro: qd:capacidade-contributiva.
• Marcos: mt:2027-01-01-cbs-e-is-cobrados-pis-cofins-extintos · mt:2033-01-01-extincao-icms-iss-regime-pleno.
• Verbetes próximos: vb:produto-industrializado · vb:imposto · vb:capacidade-contributiva · vb:progressividade · vb:aliquota-unica-por-ente.
• Doutrina (fichários): fo:E97-SMITH-WEALTH-OF-NATIONS-1776 · fo:E03-BALEEIRO-LIMITACOES-ATUAL · fo:B-MACHADO-SEGUNDO-CTN-7ED · fo:B-CARRAZZA-ICMS-16ED. Fonte histórica: ft:ctn-trabalhos-comissao-1954.