Prescrição como extinção do crédito: o que ela extingue, se o que se pagou depois se repete e quando começa a correr

Posições

Pioneiros: quem formulou primeiro

• Reichsabgabenordnung de 1919, na edição comentada de Enno Becker (1922) (fo:E17-RAO-1919-SBB-1922); Fraktur, lido na imagem.
• (a) e (b), § 125: "Durch Verjährung erlischt der Anspruch mit seinen Nebenansprüchen. Was zur Befriedigung oder Sicherung eines verjährten Anspruchs geleistet ist, kann jedoch nicht zurückgefordert werden." (p. 152) [ev-14] (trad. do Atlas: “Pela prescrição extingue-se a pretensão com suas pretensões acessórias. O que tiver sido prestado para satisfazer ou garantir uma pretensão prescrita não pode, contudo, ser pedido de volta.”). Enno Becker anota que "Die Verjährung ist von Amts wegen zu beachten" (p. 152) [ev-14] (trad. do Atlas: “A prescrição deve ser observada de ofício”) e que os montantes cobrados à força apesar da prescrição podem ser reclamados: "Dagegen können die trotz Verjährung beigetriebenen Beträge mit dem in § 129 gewährten Erstattungsanspruch zurückgefordert werden" (p. 152) [ev-14] (trad. do Atlas: “Ao contrário, os montantes cobrados coativamente apesar da prescrição podem ser pedidos de volta com a pretensão de restituição concedida no § 129”).
• (c) o prazo corre do nascimento da dívida, não do lançamento: "Die Verjährung beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch (§ 120) entstanden ist (§ 81)." (§ 122, p. 150) [ev-15] (trad. do Atlas: “A prescrição começa com o fim do ano em que a pretensão (§ 120) nasceu (§ 81).”). No comentário ao § 120, Becker explica: "Der Beginn dieser Verjährung ist einheitlich an die Entstehung des Steueranspruchs im Sinne des § 81 geknüpft" (p. 149) [ev-16] (trad. do Atlas: “O início dessa prescrição está ligado, de modo uniforme, ao nascimento da pretensão tributária no sentido do § 81”), e "Die Veranlagung oder Festsetzung ist nur eine Unterbrechung der Verjährung" (p. 149) [ev-16] (trad. do Atlas: “O lançamento ou a fixação é só uma interrupção da prescrição”).
• Projeto e relatório de 1954 (ft:ctn-trabalhos-comissao-1954).
• (a) o rol do Projeto já trazia, entre as causas que "Extinguem o crédito tributário", "A prescrição e a decadência" (art. 118) [ev-17]. O relatório trata a matéria como norma geral, "Tratando-se de matéria de direito tributário substantivo, atinente à extinção de direitos e ações" (item 113) [ev-18], e registra que "não mais tem aceitação a tese da imprescriptibilidade dos créditos fiscais" (item 113) [ev-18], pois "o fundamento da prescrição, tanto a dos créditos da Fazenda Pública como dos particulares, é o interêsse público" (item 113) [ev-18] na estabilidade das situações jurídicas. "Restaurou-se assim a dualidade entre prazo para lançar o tributo e prazo para cobrar o tributo lançado" (item 113) [ev-19].
• (b) a Comissão suprimiu a hipótese de restituição do Anteprojeto "porque o pagamento de crédito prescrito não dá lugar à restituição, salvo quando decorra de medida coativa" (item 111) [ev-20].
• (c) o Projeto já dizia: "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva." (art. 139) [ev-21]
• Contexto: os textos legislativos ficam fora das contagens. Leitura do Atlas: nas duas fontes, a prescrição extingue algo (a pretensão, na lei alemã; direitos e ações, no relatório), e o pagamento posterior não se repete, salvo o cobrado à força; é a mesma solução, e a mesma exceção, que o CTN de 1966 não repetiu no texto.

Camada 1 — Entendimento dominante: o que as obras da casa declaram

Nenhuma obra da casa declara qual resposta domina na doutrina tributária para as perguntas (a) e (b). O que as obras declaram é o regime civil, que várias afastam no tributário, e a jurisprudência, em (c).

Pergunta (a): rótulo pela contagem do Atlas. Que a prescrição extingue o próprio crédito, e não só a ação, é a resposta de nove das doze obras que respondem (abaixo), na linha da declaração de Carvalho sobre a natureza material do instituto [ev-26].

Pergunta (b): rótulo pela contagem do Atlas, com a ressalva de Santi. Cinco das seis obras que respondem admitem a repetição; Santi atribui à doutrina, sem nomeá-la, a solução contrária e a dá por superada pelo direito positivo [ev-25].

Pergunta (c): rótulo pela contagem do Atlas. Nove das doze obras que respondem põem o início no fim da fase administrativa; três, na notificação do lançamento (abaixo). A jurisprudência relatada pelos autores vai no sentido da maioria (camada 3).

Camada 2 — Posições, lado a lado

(a) O que a prescrição extingue

• O crédito (a relação material).
• Carvalho: o CTN atribui à prescrição "o efeito de extinguir o crédito (art. 156, V) e não apenas o direito de ação" (p. 508) [ev-28]; "Foi oportuno o legislador do Código ao incluir a prescrição entre as modalidades extintivas da obrigação tributária" (p. 509) [ev-29], porque o fato "esvazia de juridicidade o vínculo obrigacional" (p. 509) [ev-29].
• Santi: ao aplicar a regra de prescrição, o sistema "extingue o direito à ação executiva fiscal, à ação de repetição do débito do Fisco ou ao crédito" (p. 135) [ev-30]; e "dizer que a decadência e a prescrição extinguem o crédito significa afirmar que o crédito já existe" (p. 135) [ev-30].
• Sacha Calmon: "Pelo sistema do CTN, a decadência e a prescrição extinguem, sem pagamento, o crédito tributário" [ev-31]; "Ocorre que no Direito Tributário pátrio, a teor do CTN, tanto a decadência quanto a prescrição extinguem o crédito tributário" [ev-24].
• Paulsen: "a prescrição extingue não apenas o direito de ação, mas o próprio crédito tributário por força do disposto no art. 156, V, do CTN" (item 124) [ev-32]; na classificação das causas, o crédito se extingue quando "precluso o direito do Fisco de lançar ou de cobrar o crédito judicialmente" (item 119) [ev-33].
• Machado Segundo: "A prescrição, como se sabe, é a extinção do direito à pretensão. No plano do Direito Tributário, porém, a prescrição é causa para a extinção do próprio crédito tributário" (item 6.4.7) [ev-34].
• Schoueri: a crítica é à decadência, não à prescrição: "mais adequado seria o Código Tributário Nacional referir-se apenas à prescrição com relação ao crédito tributário, já que se trata de um prazo para a cobrança da dívida" (item 6) [ev-35]; e aponta o paradoxo do texto: se o crédito "somente for “constituído” com o lançamento, chega-se ao paradoxo de extinção de algo que não surgiu" (item 6) [ev-36]. Pela repetição (pergunta b), fica com a extinção do crédito [ev-37].
• Amaro: o Código, "certamente influenciado pelas construções teóricas formuladas sobre a decadência e a prescrição" [ev-38], cindiu os prazos e chamou o segundo de prescrição; mas, no tributário, há "uma mesma relação material" (item 6.3) [ev-39], e "É óbvio que essa relação não pode eternizar-se, o que leva a reconhecer o efeito extintivo da inércia do credor durante certo espaço de tempo" (item 6.3) [ev-40].
• Caliendo: "A prescrição é causa extintiva do crédito tributário" (item 21) [ev-41]; "No direito tributário, a obrigação tributária desaparece com a prescrição" (item 21) [ev-42]. Com a ressalva de que a prescrição "é igualmente figura de direito processual e corresponde à perda do direito de ação" (item 21) [ev-42].
• Regina Helena Costa: a prescrição "consiste na perda do direito de cobrança do crédito tributário, constituindo modalidade de extinção da respectiva obrigação" (item 6.1) [ev-43]; no item próprio, "corresponde à perda do direito do Fisco (poder-dever) de ajuizar a ação de execução do crédito tributário" (item 8.7) [ev-22].
• A ação ou a pretensão; o direito subsiste ou não se diz extinto.
• Baleeiro/Derzi: o art. 174 "disciplina a prescrição da ação para cobrá-lo" (p. 1333) [ev-44]; "A prescrição consumada extingue essa ação. O direito subsiste, impotente, como uma pistola sem gatilho." (p. 1327) [ev-45].
• Lobo Torres: "Prescrição, por outro lado, é a perda do direito à ação para a cobrança do crédito." (p. 303) [ev-46]; "na decadência perece o direito e na prescrição, a ação" (p. 303) [ev-46].
• Edvaldo Brito: "Prescrição configura um prazo de perda da pretensão, isto é, do poder de o credor exigir, compulsoriamente, a prestação do devedor inadimplente, em execução forçada, após a constituição do crédito." (seção 7) [ev-47]
• Contexto: no direito civil, a prescrição "faz extinguir a pretensão, que é o espelho do direito de ação" (Venosa) [ev-48]. Leitura do Atlas: Baleeiro/Derzi, Lobo Torres e Edvaldo Brito descrevem o instituto em termos de ação ou pretensão sem negar, nas páginas lidas, o efeito que o art. 156, V, dá à prescrição [ev-02]; a divergência é de explicação, e só se torna de consequência na pergunta (b), que nenhum dos três enfrenta nas páginas lidas.

(b) O pago depois da prescrição se repete?

• Sim.
• Carvalho chama de "Outro deplorável equívoco" a teoria segundo a qual, "sendo paga uma dívida caduca, terá cabimento a repetição" (p. 509) [ev-29] e, na dívida prescrita, não; "De qualquer ângulo pelo qual se examinem as duas situações, o nexo obrigacional estará extinto" (p. 510) [ev-49].
• Santi: "o pagamento de crédito tributário decaído ou prescrito, em razão das aludidas normas que cuidam da extinção do crédito tributário, faz surgir para o contribuinte o direito ao débito do Fisco" (p. 223) [ev-50].
• Sacha Calmon: "Quem paga dívida fiscal em relação à qual já estava a ação prescrita tem direito à restituição, sem mais nem menos." [ev-24]
• Schoueri: "mesmo no caso de tributo inicialmente devido, cujo crédito tenha sido extinto por prescrição, o pagamento após a ocorrência da última dá ensejo à repetição" (item 2.4) [ev-37].
• Caliendo: "o pagamento de débito prescrito será considerado indevido e permitirá a repetição de indébito" (item 21) [ev-42], ao contrário do direito civil, em que surge "uma obrigação natural" [ev-42].
• Não.
• Falcão: "se o contribuinte pagar tributo que já tenha incorrido em caducidade, terá direito à repetição do indébito" (p. 56) [ev-51], mas, na prescrição, "o pagamento será considerado regular e não dará lugar à restituição" (p. 56) [ev-51].
• Contexto: no Código Civil, "O devedor que, ocorrida a prescrição, efetua o pagamento, não pode pedir restituição" (Amaro, descrevendo o art. 882) [ev-52]. Leitura do Atlas: a posição de Falcão é a da lei alemã de 1919 e a do relatório de 1954 [ev-14, ev-20]; na edição lida (6.ª, 1999), o trecho fala da legislação do imposto de renda, anterior ao CTN, e a nota de atualização remete ao art. 173 [ev-51]. O art. 165, I, dá restituição do tributo "indevido" [ev-10]; os cinco autores do sim leem o prescrito como indevido pela extinção do art. 156, V.

(c) Quando começa a correr

• Na notificação do lançamento (o lançamento notificado já é definitivo).
• Amaro: contra a leitura de que definitivo é o lançamento não mais alterável pelo art. 145, "Não cremos que proceda essa afirmação" (item 6.5) [ev-53]; "“concluído” o lançamento e notificado o sujeito passivo, passaria a fluir a prescrição" (item 6.5) [ev-54].
• Schoueri critica a tese de que o prazo não corre durante o processo administrativo: "É igualmente falho, porque cogita um lançamento provisório, o que é um contrassenso; o fato de o lançamento poder ser revisto por autoridade superior não tira a definitividade do ato administrativo sujeito a revisão." (item 6) [ev-55]
• Santi: "Não aceitamos, portanto, a tese de que o crédito tributário se torna definitivo constituído apenas quando não couber mais a interposição de defesa ou recurso na esfera administrativa" (p. 199) [ev-56]; a constituição definitiva é "o momento da constituição do ato-norma, seja aquele administrativo efetuado pelo agente público competente, seja o ato-norma editado pelo particular" (p. 200) [ev-57].
• No fim da fase administrativa (vencido o prazo para pagar ou impugnar, ou decidida a impugnação).
• Carvalho: o legislador usa a expressão "para referir-se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) ao devedor" (p. 504) [ev-58], mas "Temos inabalável convicção de que as imposições do sistema hão de sobrepor-se às vicissitudes do texto" (p. 505) [ev-59]: "A solução harmonizadora está em deslocar o termo inicial do prazo de prescrição para o derradeiro momento do período de exigibilidade administrativa" (p. 505) [ev-59]; no exemplo do autor, notificada a decisão administrativa final, "A partir desse instante começa a escoar o prazo prescricional" (p. 506) [ev-60]; impugnado o lançamento, "a exigibilidade ficará suspensa, mas o prazo de prescrição não terá sequer iniciado" (p. 509) [ev-29].
• Sacha Calmon: a constituição definitiva é "aquela em que o lançamento tornou-se definitivo, insusceptível de modificação pelos órgãos incumbidos de fazê-lo" [ev-61]; e "durante todo o processo administrativo de discussão do crédito tributário (reclamações e recursos), não corre a prescrição" [ev-23].
• Paulsen: no lançamento, o crédito "considerar-se-á definitivo quando do esgotamento dos prazos para impugnação ou recurso, ou quando da intimação da decisão irrecorrível" (item 124) [ev-62].
• Machado Segundo: o prazo corre "a partir de quando efetuado o lançamento, e terminado o processo administrativo de controle de sua legalidade (se este houver sido instaurado)" (item 6.4.7) [ev-34].
• Regina Helena Costa: a constituição definitiva é o lançamento notificado, mas o prazo de cobrança só corre depois: "No silêncio deste ou decidida definitivamente a impugnação no sentido da legitimidade da exigência, começa a correr o tempo dentro do qual a Fazenda Pública poderá ingressar com a execução fiscal" (item 8.7) [ev-22].
• Caliendo: o prazo "será contado a partir do momento que o crédito tributário estiver regularmente constituído de modo definitivo e não estando sujeito a nenhuma causa suspensiva ou interruptiva da prescrição" (item 21) [ev-63].
• Edvaldo Brito: a constituição definitiva "não se confunde com a constituição provisória ocorrida com o lançamento impugnável" [ev-47], e só ocorre quando o crédito, "encerrando o tempo útil para qualquer providência permitida em lei para modificá-lo, torna-se inalterável" [ev-47].
• Lobo Torres: o prazo se conta "da data marcada para o pagamento no lançamento" notificado ou do fim do prazo depois da decisão definitiva (p. 304) [ev-64], e "entre o lançamento e a decisão definitiva não corre o prazo prescricional" (p. 304) [ev-64].
• Baleeiro/Derzi: "A prescrição da ação é de cinco anos, contados do dia em que o lançamento passa a ser definitivo (CTN, arts. 145 e 150, § 4.º)." (p. 1333) [ev-44] Leitura do Atlas: a remissão ao art. 145 [ev-08] liga a definitividade ao fim das alterações que ele admite; o livro não o diz com essas palavras na página lida.
• O crédito declarado. Paulsen: "considera-se definitivamente formalizado o crédito tributário no momento mesmo da apresentação da declaração" (item 124) [ev-62]; Machado Segundo, na linha do STJ, conta o prazo do "vencimento da dívida declarada e não paga" (item 6.4.7) [ev-34]; Santi inclui o ato-norma do particular [ev-57]; Sacha Calmon lembra que não pode ficar "ao arbítrio da Administração decidir o dies a quo do prazo prescricional que a prejudica" [ev-61].
• Contexto: a lei alemã de 1919 respondia de outro modo: a prescrição corria do fim do ano em que a dívida nasceu, e o lançamento só a interrompia [ev-15, ev-16]. O relatório de 1954 restaurou a dualidade entre prazo para lançar e prazo para cobrar [ev-19], e daí vem a pergunta.

Quadro das respostas

Contagem declarada (leitura do Atlas). (a): doze obras respondem; nove dizem que a prescrição extingue o crédito ou a relação (Carvalho, Santi, Sacha Calmon, Schoueri, Paulsen, Machado Segundo, Amaro, Caliendo, Regina Helena Costa) e três a descrevem como perda da ação ou da pretensão (Baleeiro/Derzi, Lobo Torres, Edvaldo Brito). Falcão fica fora do denominador de (a), porque a passagem lida responde só à consequência (b). (b): seis obras respondem; cinco admitem a repetição (Carvalho, Santi, Sacha Calmon, Schoueri, Caliendo) e uma a nega (Falcão). (c): doze obras respondem; nove põem o início no fim da fase administrativa (Carvalho, Sacha Calmon, Paulsen, Machado Segundo, Regina Helena Costa, Caliendo, Edvaldo Brito, Lobo Torres, Baleeiro/Derzi) e três na notificação do lançamento ou na edição do ato (Amaro, Schoueri, Santi). Os textos legislativos (RAO, Projeto e relatório de 1954) ficam fora das três contagens.

Conferência da contagem do instituto. O fi:extincao-do-credito-tributario contou três obras em (a) e (b) juntas (Carvalho e Santi contra Falcão, "duas de três"). Separadas as perguntas e ampliado o denominador, o sentido se mantém nas duas: em (a), nove de doze; em (b), cinco de seis.

Camada 3 — O que a jurisprudência considera

Não há ficha jurisprudencial (fj:) nem relatório (rj:) do C20. Os autores relatam julgados nas três perguntas: Carvalho, recurso repetitivo do STJ que trata a prescrição como instituto de direito material, e a Súmula Vinculante 8 [ev-26, ev-28]; Schoueri, julgado do STJ que admite a repetição do pago depois da prescrição [ev-37] e posição do Plenário do STF sobre o prazo durante o processo administrativo [ev-55]; Amaro, a jurisprudência que não deixa correr a prescrição na pendência do processo administrativo [ev-27]; Machado Segundo, o REsp 239.106 [ev-34]; Paulsen, a Súmula 409 do STJ, sobre a prescrição de ofício [ev-32]. São relatos, levantados e a fichar, sem tese atribuída pelo Atlas (D214, D215).

Pressupostos, conceitos e consequências

Jurisprudência pertinente

Não há ficha jurisprudencial do C20. Levantados, a fichar (sem tese atribuída pelo Atlas até haver rj: e fj: conferidas; D214, D215):

• STF, Súmula Vinculante 8, transcrita por Carvalho (nota 184) [ev-28] e por Paulsen (item 124) [ev-62] — reserva de lei complementar para prescrição e decadência.
• STJ, REsp 1.593.786, transcrito por Carvalho (nota 183) [ev-26] — prescrição como instituto de direito material (a).
• STJ, julgados sobre a repetição do pago depois da prescrição, transcritos por Schoueri [ev-37] — (b).
• STJ, REsp 239.106, transcrito por Machado Segundo [ev-34]; posição do Plenário do STF relatada por Schoueri, sem identificação no trecho [ev-55]; jurisprudência relatada por Amaro [ev-27] — (c).
• STJ, Súmula 409, transcrita por Paulsen [ev-32] — prescrição de ofício.
• TFR, Súmula 153, e julgados do STJ transcritos no comentário de Baleeiro/Derzi ao art. 174 (fora dos trechos citados) — (c).

Conclusão fundamentada ou questão aberta

• (a) Dominante pela contagem do Atlas: a prescrição extingue o crédito. Nove de doze obras, na letra do art. 156, V [ev-02]. A minoria descreve o instituto pela ação ou pela pretensão, com a imagem de Baleeiro, "O direito subsiste, impotente, como uma pistola sem gatilho." [ev-45]. Leitura do Atlas: a divergência é mais de explicação do que de regime, porque os três autores da minoria não tiram dela, nas páginas lidas, a consequência da pergunta (b).
• (b) Dominante pela contagem do Atlas: o pago depois se repete. Cinco de seis obras; Falcão fica com a regra da lei alemã e do relatório de 1954 [ev-51, ev-14, ev-20]. Santi registra que "A doutrina entende" [ev-25] o contrário e a dá por superada. Leitura do Atlas: o CTN não repetiu a regra da lei alemã nem a do relatório; o que os cinco autores do sim fazem é ler juntos os arts. 156, V, e 165, I [ev-02, ev-10].
• (c) Dominante pela contagem do Atlas: o prazo começa no fim da fase administrativa. Nove de doze obras; Amaro, Schoueri e Santi o põem na notificação ou na edição do ato [ev-54, ev-55, ev-57]. A jurisprudência relatada vai com a maioria [ev-27]. Leitura do Atlas: a LC 236 não alterou o caput do art. 174 [ev-03] e deu às impugnações, aos recursos e à manifestação de inconformidade o efeito suspensivo do art. 151, III [ev-09]; a pergunta sobrevive.
• No IBS e na CBS. A LC 214, a LC 227 e o Regulamento da CBS não fixam prazo de prescrição [ev-12]; a LC 214 pressupõe a decadência do CTN [ev-13], e o instituto (fi:extincao-do-credito-tributario) registra como questão aberta se as causas do art. 156 que a LC 214 não repete alcançam os débitos do IBS e da CBS. A apuração do contribuinte "constitui o crédito tributário" [ev-11]. Leitura do Atlas: para o crédito apurado e não pago, as passagens lidas sobre o crédito declarado apontam para o início na apuração ou no vencimento (Paulsen, Machado Segundo, Santi) [ev-62, ev-34, ev-57]; a divergência de (c) volta a pesar no lançamento de ofício das diferenças, quando há impugnação no processo do IBS ou da CBS. Nenhuma obra lida trata do IBS e da CBS.
• Camadas (D214). Camada 1: sem declaração de dominância na doutrina tributária; rótulos pela contagem do Atlas nas três perguntas, com as declarações sobre o regime civil e sobre a jurisprudência. Camada 2: pioneiros na lei alemã de 1919 e no Projeto e relatório de 1954, e as posições acima. Camada 3: sem ficha; levantados a fichar.
• Limites. A doutrina lida é anterior à LC 214 e à LC 236. Páginas impressas de Sacha Calmon, Paulsen, Machado Segundo, Amaro, Schoueri e Caliendo a conferir.

Onde a questão reaparece

• P1 — O rol das causas de extinção e o confronto h do instituto: fi:extincao-do-credito-tributario; fd:ctn-lei-5172-1966/art-156; vb:extincao-do-credito-tributario.
• P2 — O prazo, a interrupção e a recontagem (LC 236): fd:ctn-lei-5172-1966/art-174 e fd:ctn-lei-5172-1966/art-174/par-1; vb:prescricao-tributaria e vb:interrupcao-da-prescricao; o prazo no quadro comparativo, qc:prazos-de-extincao-ctn-x-ibs-cbs.
• P3 — A decadência, que a pergunta (a) usa como contraste: fd:ctn-lei-5172-1966/art-173 e qd:decadencia-150-4-x-173-i.
• P4 — A restituição do pago depois da prescrição (pergunta b): fd:ctn-lei-5172-1966/art-165.
• P5 — O processo administrativo e a suspensão da exigibilidade (pergunta c): fd:ctn-lei-5172-1966/art-145 e fd:ctn-lei-5172-1966/art-151.
• P6 — Quem constitui o crédito e quando (pergunta c na reforma): qd:natureza-do-lancamento, pergunta (d); fd:lcp-214-2025/art-45.