Consensualidade e indisponibilidade do crédito tributário: se a indisponibilidade barra o acordo, que margem a lei deixa à autoridade, o que a transação extingue e que litígio ela pressupõe

Posições

Pioneiros: quem formulou primeiro

• Reichsabgabenordnung de 1919, § 108, na edição comentada de Enno Becker (1922) (fo:E17-RAO-1919-SBB-1922); Fraktur, lido na imagem.
• (a) a lei alemã permitia ao Ministro das Finanças remitir, em casos individuais, tributos "deren Einziehung nach Lage der Sache unbillig wäre" (§ 108) [ev-15] (trad. do Atlas: “cuja cobrança seria iníqua segundo as circunstâncias do caso”). Becker explica por que só com lei: "Der Steueranspruch ist an sich entstanden und das Gesetz verlangt seine Vollziehung" [ev-15] (trad. do Atlas: “A pretensão tributária nasceu por si, e a lei exige a sua execução”); "die Finanzbehörden sind keine Vermögensverwalter, denen eine Verfügungsmacht und in gewissen Grenzen eine Freigebigkeit zustände" [ev-15] (trad. do Atlas: “as autoridades financeiras não são administradoras de patrimônio a quem coubesse um poder de disposição e, em certos limites, uma liberalidade”).
• (b) no mesmo comentário, a administração tem "nach pflichtmäßigem Ermessen" [ev-15] (trad. do Atlas: “segundo discricionariedade vinculada ao dever”) uma liberdade de decisão sobre as pretensões de ressarcimento, mas não sobre os tributos: "bei den Steuern dagegen muß die Unterlage zum Erlaß durch Gesetz gegeben werden" [ev-15] (trad. do Atlas: “nos tributos, ao contrário, o fundamento da remissão tem de ser dado por lei”).
• Projeto e relatório de 1954 (ft:ctn-trabalhos-comissao-1954).
• (a) e (d) o Projeto dizia: "É facultado aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação de litígio e conseqüente extinção do crédito tributário" (art. 136) [ev-16]. O relatório explica: "Suprimiu-se a exigência de que a transação seja autorizada por lei tributária, não só porque o pode ser por lei de outra natureza, como a lei orgânica do Ministério Público, como principalmente porque o próprio Código a pode desde logo autorizar" (item 112) [ev-17].
• Contexto: o CTN de 1966 voltou à lei ("A lei pode facultar") [ev-01]. Baleeiro/Derzi registram, no direito comparado, o concordato tributário italiano, que "não é bem a transação para encerrar litígio, mas um procedimento contraditório para evitá-los no futuro, assim como realizar e pacificar o lançamento" (p. 1324) [ev-18], e o sugerem para a contribuição de melhoria (p. 1324) [ev-18]. Os textos legislativos ficam fora das contagens.

Camada 1 — Entendimento dominante: o que as obras da casa declaram

Pergunta (a): rótulo pela contagem do Atlas. Dez das onze obras de direito tributário que respondem dizem que a indisponibilidade não barra a solução consensual, desde que a lei a autorize (abaixo). Regina Helena Costa declara que o entendimento contrário foi "algo generalizado" [ev-19], sem nomear quem o sustenta; nas obras lidas, só Edvaldo Brito restringe o acordo ao processo judicial [ev-22].

Pergunta (b): sem rótulo. Três obras negam margem de escolha à autoridade e três a admitem, relativa ou regrada; nenhuma declara maioria.

Pergunta (c): sem rótulo. Cinco obras fazem a transação extinguir o crédito; quatro atribuem a extinção ao pagamento ou ao ato que a transação prepara; nenhuma declara maioria.

Pergunta (d): rótulo pela contagem do Atlas no ponto da prevenção; sem rótulo no ponto do litígio administrativo. As cinco obras que tratam do ponto admitem só a transação terminativa. Sobre o litígio administrativo, Carvalho declara a divergência [ev-21]; nas obras lidas, duas o admitem e uma exige o judicial.

Camada 2 — Posições, lado a lado

(a) A indisponibilidade barra a solução consensual?

• Não barra: exige lei.
• Carvalho: "O princípio da indisponibilidade dos bens públicos impõe seja necessária previsão normativa para que a autoridade competente possa entrar no regime de concessões mútuas, que é da essência da transação" (p. 496) [ev-23]; é "o primado da indisponibilidade dos bens públicos, que permeia intensamente todo o plexo das disposições tributárias" (p. 497) [ev-21].
• Amaro: a autoridade "não é titular, é mera administradora da coisa pública"; a questão "tem que ver com a indisponibilidade do tributo, cuja arrecadação é dever da autoridade, que não pode dispensá-lo, exceto em razão de causa legal" (item 2.1) [ev-24].
• Sacha Calmon: "Em Direito Tributário, o sujeito ativo não pode dispor do crédito tributário, que é público e indisponível. Somente a lei pode dele dispor." [ev-25]; e, a propósito da dação: "O crédito tributário é indisponível pela Administração." [ev-26]
• Schoueri: a transação "exige cautela", porque a pretensão do Fisco, "o crédito tributário – não pode ser objeto de uma renúncia" (item 4) [ev-27]; mas "quanto ao dogma da indisponibilidade do crédito tributário, cumpre lembrar que também ele se dobra à lei" [ev-28], e "Se a lei pode autorizar a remissão, com muito maior razão pode permitir a arbitragem" [ev-28]. Antes da LC 236, o autor notava que o CTN não considerava "a hipótese de o crédito tributário ser extinto por arbitragem, embora o laudo arbitral possa ser equiparado a decisão administrativa irrevogável" [ev-29]; reconhecia que "o dogma acima referido não pode ser tomado de forma absoluta" [ev-30]; e ligava a arbitragem à natureza do lançamento (qd:natureza-do-lancamento).
• Regina Helena Costa: a objeção não vale, porque a transação "somente poderá ser efetuada observados os parâmetros fixados na Constituição e na lei, em consonância com o aludido princípio" (item 8.4) [ev-19]; é "Autêntico instrumento de praticabilidade tributária" (item 8.4) [ev-19].
• Lobo Torres: "A transação tributária, como outras figuras de extinção do crédito previstas no CTN (compensação e remissão), está sujeita ao princípio da reserva legal" (p. 300) [ev-31].
• Baleeiro/Derzi: a autoridade só pode celebrá-la "se a lei lho faculta e dentro dos limites e requisitos por ela fixados" (p. 1323) [ev-32].
• Paulsen, na 8.ª edição do Curso (Doctus): "A indisponibilidade do interesse público não é óbice ao uso do instituto da transação" [ev-33].
• Nery: "havendo previsão legal, o crédito público pode ser transigível, pois observado o princípio da legalidade" (p. 293) [ev-34].
• Morais: "em que pese poderem ser sujeitos a óbices teóricos e culturais – com destaque a referência à indisponibilidade do interesse público –, os meios alternativos de prevenção ou solução de conflitos tributários promovem a tutela do patrimônio público" (p. 353) [ev-35].
• Barra fora do juízo.
• Edvaldo Brito: as características do crédito "inviabilizam a composição extrajudicial que não tenha sua regência em lei complementar" [ev-22]; a transação do Código pressupõe "existência de lei específica outorgando competência a uma autoridade para exercer a faculdade de transigir, porém, nunca em relação ao direito subjetivo de crédito que é indisponível" [ev-22]; e a renúncia de crédito litigioso "é impossível, não só pelos termos da transação permitida pelo Código, que é em sede judicial, mas também e por isso, por meio de composição extrajudicial" [ev-22]. O mesmo autor, em outro parecer, afasta a objeção da LRF: as restrições dessa lei "também não impedem, quanto ao mérito, a transação no âmbito tributário" [ev-36].
• Contexto (direito administrativo e civil). Bandeira de Mello define os interesses públicos como os que "não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis" (p. 76) [ev-37]. Di Pietro separa os conceitos: "Mas isto não significa que todos os direitos patrimoniais, no âmbito do direito público, sejam indisponíveis" [ev-38]; "Confunde-se o princípio da indisponibilidade do interesse público com o conceito de patrimônio indisponível" [ev-39]. No direito civil, "os direitos indisponíveis, os relativos ao estado e à capacidade das pessoas; os direitos puros de família, os direitos personalíssimos não podem ser objeto de transação" (Venosa) [ev-40]. Nery transcreve Heck, para quem não há lugar para "a visão, já superada, da indisponibilidade do interesse público" (p. 293) [ev-34] (segunda mão). As obras de direito administrativo e civil ficam fora da contagem.

(b) Autorizada a solução, a autoridade tem margem de escolha?

• Não: a lei tem de dizer tudo.
• Amaro: a indicação da autoridade competente "também não pode implicar a outorga de poderes discricionários" (item 3) [ev-41].
• Schoueri: "Admitir uma faculdade geral de transação, seja a uma pessoa ou a um colegiado, é, antes de tudo, distorcer o próprio conceito de tributo" (item 4) [ev-42]; a lei "Não abre espaço à discricionariedade da Administração" (item 4) [ev-43]; "A transação tributária é, antes, um convite, feito pelo próprio legislador" [ev-43]; e a transação, "faculdade para o contribuinte, torna-se obrigatória para a Administração" [ev-43]. Em edição posterior, lida no Doctus, o autor critica a Lei 13.988/2020 porque "a própria União decidirá “em juízo de oportunidade e conveniência” se é o caso de celebrar a transação" [ev-44].
• Edvaldo Brito: as prerrogativas do credor "não se compadecem com concessões, feitas por declaração de vontade desse sujeito, para além daquelas elencadas pela lei" [ev-22].
• Sim, relativa ou regrada.
• Baleeiro/Derzi: a autoridade celebra a transação "com relativo discricionarismo administrativo na apreciação das condições, conveniências e oportunidades" (p. 1323) [ev-32].
• Lobo Torres, na remissão: "poderá a Fazenda, com certa margem de liberdade (como acontece também na compensação e na transação), concedê-la por despacho fundamentado" (p. 302) [ev-45].
• Morais: os meios alternativos instalam "a possibilidade do exercício de uma verdadeira discricionariedade regrada por parte da Administração Tributária" (p. 353) [ev-35].
• Contexto: o pioneiro alemão reservava a discricionariedade vinculada ao dever às pretensões que não eram tributo [ev-15]. Sacha Calmon descreve o "campo de discricionariedade" da MP 899/2019, sem tomar posição (PDF 935, fora dos trechos citados). O art. 151, VIII, fala de proposta "aceita pela administração" [ev-12].

(c) Na transação, o que extingue o crédito

• A própria transação (ato extintivo ou novação).
• Schoueri: "O raciocínio deve ser claro: a transação implica novação. Uma vez concluída, ela extingue o crédito tributário" (item 4) [ev-46]; "a obrigação original foi extinta pela transação, não pelo pagamento" (item 4) [ev-46].
• Caliendo: "A novação faz surgir uma nova obrigação tributária, extinguindo a anterior" (item 18.12.2) [ev-47].
• Baleeiro/Derzi: é ato jurídico específico, "Ato jurídico, porque modifica e extingue obrigações preexistentes, e não contrato, apesar de prestigiosas opiniões em contrário, porque não cria tais obrigações" (p. 1323) [ev-32].
• Regina Helena Costa: a transação "não possui natureza contratual" (item 8.4) [ev-19], e, enquanto o parcelamento suspende a exigibilidade, "a transação propicia sua extinção" (item 8.4) [ev-19].
• Edvaldo Brito: entre os efeitos da transação, "a terminação do litígio" e "a extinção do crédito tributário" [ev-22].
• O pagamento, ou o ato que a transação prepara.
• Carvalho: a extinção não se dá pelas concessões recíprocas, "e sim do pagamento. O processo de transação tão somente prepara o caminho para que o sujeito passivo quite sua dívida, promovendo o desaparecimento do vínculo" (p. 497) [ev-21]; e conclui: "Tão singela meditação já compromete o instituto como forma extintiva de obrigações" (p. 497) [ev-21].
• Sacha Calmon: "Transacionar não é pagar; é operar para possibilitar o pagar." [ev-25]
• Lobo Torres: "Embora a transação tenha efeito meramente declaratório (art. 843 do C.C. de 2002), quase sempre encobre um ato jurídico subjacente à própria concessão, também autorizado por lei" (p. 300) [ev-31], como o parcelamento, a dação ou a remissão parcial (p. 300) [ev-31].
• Paulsen, na classificação das causas: o crédito se extingue quando "satisfeito mediante pagamento" ou por outra forma de satisfação, "ainda que mediante transação (inciso III)" (item 119) [ev-48].
• Contexto: no direito civil, "Muitos defenderam a corrente de que a transação não é um contrato, mas um ato jurídico extintivo" (Venosa) [ev-49], e o Código de 2002 lhe deu natureza contratual (PDF 527, fora do trecho citado). Machado Segundo relata que, para o STJ, "o parcelamento, forma de suspensão da exigibilidade do crédito, não se confunde com a transação, forma de extinção do crédito" [ev-50], sem tomar posição própria na página. Amaro reproduz a fórmula do art. 171 sem examinar o mecanismo [ev-41]; os dois ficam fora da contagem.

(d) Que litígio a transação pressupõe

• Só terminativa, sem transação preventiva.
• Carvalho: "nos quadrantes do direito tributário só se admite a transação terminativa" (p. 497) [ev-21].
• Sacha Calmon: "Pelo sistema do CTN, portanto, a transação só pode ser terminativa do litígio, afastada a modalidade preventiva." [ev-25]
• Schoueri: "não cabe, em matéria tributária, a transação preventiva, mas apenas a extintiva. Daí por que não cabe cogitar transação antes que haja o lançamento" (item 4) [ev-42].
• Regina Helena Costa: "a transação no âmbito fiscal somente pode ser terminativa de litígio" (item 8.4) [ev-19].
• Edvaldo Brito: pressuposto é a "existência de um litígio, portanto, a composição tem de ser judicial" [ev-22].
• Litígio judicial, ou também administrativo.
• Também administrativo: Carvalho, que registra a divergência e toma partido: "Concordamos com a segunda alternativa" (p. 497) [ev-21], a que estende o litígio "a ponto de abranger as controvérsias meramente administrativas" (p. 497) [ev-21]; Regina Helena Costa, para quem o litígio "tanto pode ser de natureza judicial ou administrativa" (item 8.4) [ev-19].
• Só judicial: Edvaldo Brito [ev-22], que, em outro parecer, descreve a transação "homologado pelo magistrado, qualquer que seja a instância na qual se encontre, em curso, o feito" [ev-36].
• Contexto: a doutrina da reforma fala em prevenção dos conflitos por meios consensuais em geral, não da transação do art. 171: Morais descreve acordos que eliminem a situação contenciosa "seja por meio da terminação de específico processo administrativo tributário já instalado; seja, até mesmo, pela criação de obrigações alternativas que obstem a sua instalação" (p. 353) [ev-35]; Paulsen propõe, para o IBS e a CBS, "mecanismos consensuais e arbitrais para solução extrajudicial dos conflitos" (p. 496) [ev-51]. A LC 236 abriu a arbitragem ao contencioso "administrativo e judicial" [ev-06].

Quadro das respostas

Contagem declarada (leitura do Atlas). (a): onze obras de direito tributário respondem (Carvalho, Amaro, Sacha Calmon, Schoueri, Regina Helena Costa, Lobo Torres, Baleeiro/Derzi, Paulsen, Nery, Morais, Edvaldo Brito); dez dizem que a indisponibilidade não barra a solução consensual autorizada por lei, e uma barra a composição extrajudicial (Edvaldo Brito). Bandeira de Mello, Di Pietro e Venosa ficam fora (direito administrativo e civil); Paulsen entra pela 8.ª edição, lida no Doctus. (b): seis obras respondem; três negam margem à autoridade (Amaro, Schoueri, Edvaldo Brito) e três a admitem, relativa ou regrada (Baleeiro/Derzi, Lobo Torres, Morais). (c): nove obras respondem; cinco fazem a transação extinguir o crédito (Schoueri, Caliendo, Baleeiro/Derzi, Regina Helena Costa, Edvaldo Brito) e quatro atribuem a extinção ao pagamento ou ao ato subjacente (Carvalho, Sacha Calmon, Lobo Torres, Paulsen, este na classificação das causas). Amaro e Machado Segundo ficam fora. (d): cinco obras tratam da prevenção, e as cinco admitem só a transação terminativa (Carvalho, Sacha Calmon, Schoueri, Regina Helena Costa, Edvaldo Brito); três tratam do tipo de litígio, duas admitem o administrativo (Carvalho, Regina Helena Costa) e uma só o judicial (Edvaldo Brito).

Conferência da contagem do instituto. O fi:extincao-do-credito-tributario registrou, na pergunta (c), um a um (Carvalho contra Caliendo). Ampliado o denominador, a divergência se mantém, cinco contra quatro, e continua sem critério de dominância.

Camada 3 — O que a jurisprudência considera

Não há ficha jurisprudencial (fj:) nem relatório (rj:) do C20. Machado Segundo relata que o STJ distingue o parcelamento da transação [ev-50]; Di Pietro relata posição do Tribunal de Contas da União sobre a arbitragem e a indisponibilidade [ev-39]. São relatos, a fichar, sem tese atribuída pelo Atlas (D214, D215).

Pressupostos, conceitos e consequências

Jurisprudência pertinente

Não há ficha jurisprudencial do C20. Levantados, a fichar (sem tese atribuída pelo Atlas até haver rj: e fj: conferidas; D214, D215):

• STJ, REsp 739.037 e a posição de que o parcelamento não é transação, relatados por Machado Segundo [ev-50].
• Tribunal de Contas da União, posição sobre arbitragem e indisponibilidade, relatada por Di Pietro, sem identificação do acórdão [ev-39].
• STF, Tema 1.184 (RE 1.355.208), citado por Pires sobre a tentativa de conciliação antes da execução fiscal (PDF 465, fora dos trechos citados).

Conclusão fundamentada ou questão aberta

• (a) Dominante pela contagem do Atlas: a indisponibilidade não barra a solução consensual autorizada por lei. Dez de onze obras. Regina Helena Costa declara que a objeção foi "algo generalizado" [ev-19]; nas obras lidas, só Edvaldo Brito a mantém, limitada à composição extrajudicial [ev-22]. A LC 236 regulou a arbitragem e a mediação e declarou que os três meios não são renúncia de receita [ev-06, ev-08, ev-09], o que responde, no texto, à objeção fiscal que Edvaldo Brito já afastava [ev-36].
• (b) Questão aberta. Três contra três. O art. 171 manda a lei indicar a autoridade [ev-02]; se pode deixar-lhe juízo de conveniência é o que divide Amaro, Schoueri e Edvaldo Brito de Baleeiro/Derzi, Lobo Torres e Morais [ev-41, ev-43, ev-22, ev-32, ev-45, ev-35]. Leitura do Atlas: o art. 151, VIII, pressupõe proposta "aceita pela administração" [ev-12]; o texto não diz se a aceitação é vinculada.
• (c) Questão aberta. Cinco contra quatro, sem declaração de maioria. A letra do art. 171 liga a extinção à transação ("importe em determinação de litígio e conseqüente extinção") [ev-01]; Carvalho, Sacha Calmon e Lobo Torres leem a fórmula pelo ato que a transação prepara [ev-21, ev-25, ev-31]. Leitura do Atlas: a LC 236 escolheu o outro modelo para a mediação, cuja causa de extinção é "o cumprimento do acordo de mediação" [ev-11], não o acordo; para a arbitragem, só a sentença favorável ao sujeito passivo extingue o crédito [ev-10].
• (d) Dominante pela contagem do Atlas: só a transação terminativa (cinco de cinco); questão aberta quanto ao litígio administrativo. Carvalho declara a divergência e fica com o administrativo [ev-21], com Regina Helena Costa [ev-19]; Edvaldo Brito exige o judicial [ev-22]. A LC 236 falou em contencioso "administrativo e judicial" para a arbitragem [ev-06], sem alterar o art. 171.
• No IBS e na CBS. A LC 214 diz que o lançamento de ofício "não impede a adoção de procedimentos de solução consensual de controvérsias tributárias" [ev-13], e a LC 225 pressupõe créditos "objeto de acordo de transação tributária" [ev-14]. A doutrina da reforma pede isonomia entre as transações do IBS e da CBS: "O primeiro foco de atenção é a necessária isonomia entre os requisitos e condições para as transações dos créditos da CBS e do IBS" (Pires, p. 473) [ev-52]. Leitura do Atlas: as leis do IBS e da CBS capturadas não disciplinam a transação desses tributos; as perguntas (b), (c) e (d) ficam para a lei que o art. 171 pede, e, no IBS, para a lei de cada ente ou do Comitê Gestor, que a captura não traz.
• Camadas (D214). Camada 1: rótulos pela contagem do Atlas em (a) e em (d), no ponto da prevenção, com as declarações de Regina Helena Costa, Schoueri e Carvalho; (b) e (c) sem rótulo. Camada 2: pioneiros na lei alemã de 1919 e no Projeto de 1954, e as posições acima. Camada 3: sem ficha; levantados a fichar.
• Limites. A doutrina lida, salvo os capítulos da coletânea da FGV (2024), é anterior à LC 236; nenhuma obra da casa lida trata das leis especiais de arbitragem e de mediação que a LC 236 pede. Paulsen e Schoueri também lidos no Doctus, em edições diferentes das do fichário.

Onde a questão reaparece

• K1 — Transação, arbitragem, mediação e remissão no instituto: fi:extincao-do-credito-tributario (confrontos f e g); fd:ctn-lei-5172-1966/art-171, fd:ctn-lei-5172-1966/art-171-A, fd:ctn-lei-5172-1966/art-171-B, fd:ctn-lei-5172-1966/art-171-C e fd:ctn-lei-5172-1966/art-172.
• K2 — As causas de extinção novas (sentença arbitral, cumprimento do acordo de mediação): fd:ctn-lei-5172-1966/art-156.
• K3 — Suspensão da exigibilidade pela arbitragem, pela proposta de transação e pela mediação: fd:ctn-lei-5172-1966/art-151 e fi:suspensao-exclusao-e-garantias-do-credito.
• K4 — Conceitos: vb:transacao-tributaria, vb:arbitragem-especial-tributaria-e-aduaneira, vb:mediacao-tributaria, vb:remissao e vb:extincao-do-credito-tributario.
• K5 — IBS e CBS: a solução consensual depois do lançamento de ofício, fd:lcp-214-2025/art-330.
• K6 — A arbitragem e a natureza do lançamento (Schoueri): qd:natureza-do-lancamento.