Taxa e preço público: o critério que separa as duas remunerações, se o legislador pode escolher entre elas e se o serviço concedido admite tarifa

Posições

Pioneiros: quem formulou primeiro

• Ricca Salerno (1890). Ao fechar o capítulo do domínio fiscal, separa as empresas que o Estado explora como proprietário das que mantém por utilidade pública: "Abbiamo escluso dal demanio fiscale quegl'istituti amministrativi che lo Stato mantiene, e certe imprese industriali ch'esercita per ragioni di pubblica utilità, perchè sono coordinati ad uno scopo diverso, e, finanziariamente parlando, sono soggetti al principio delle tasse" (trad. do Atlas: "Excluímos do domínio fiscal os institutos administrativos que o Estado mantém e certas empresas industriais que exerce por razões de utilidade pública, porque se coordenam a um fim diverso e, financeiramente falando, estão sujeitos ao princípio das taxas") (p. 137) [ev-10].
• Jèze (1910). Põe do lado oposto as retribuições por serviços facultativos, entre elas a "redevance pour le service des eaux, du gaz, de l'électricité" (trad. do Atlas: "retribuição pelo serviço de águas, de gás, de eletricidade") e o "tarif des omnibus et tramways" (trad. do Atlas: "tarifa dos ônibus e bondes"): "lorsqu'un service d'intérêt général est organisé en service public non obligatoire" (trad. do Atlas: "quando um serviço de interesse geral é organizado como serviço público não obrigatório"), "la rétribution à payer à l'administration pour obtenir le bénéfice du service n'a pas le caractère obligatoire de l'impôt ou de la taxe" (trad. do Atlas: "a retribuição a pagar à administração para obter o benefício do serviço não tem o caráter obrigatório do imposto ou da taxa") (p. 268) [ev-11]. O nome não decide: "Les rétributions ne sont pas des taxes proprement dites, quel que soit d'ailleurs le nom donné en pratique à la rétribution" (trad. do Atlas: "As retribuições não são taxas propriamente ditas, qualquer que seja, aliás, o nome dado na prática à retribuição") (p. 268, nota 3) [ev-11]. E transcreve a Cour de cassation (1908): a retribuição que se torna obrigatória para todos "cessait d'avoir le caractère de rémunération d'un service rendu pour prendre celui d'une imposition" (trad. do Atlas: "deixava de ter o caráter de remuneração de um serviço prestado para assumir o de uma imposição") (p. 268, nota 4) [ev-11].
• Leitura do Atlas, sem anacronismo. Os dois textos antecedem a Constituição de 1988 e o CTN e não tratam da taxa brasileira. O que registram são os dois eixos em que a discussão brasileira se moverá: a finalidade pública da empresa estatal (Ricca Salerno) e a obrigatoriedade do serviço (Jèze), com o mesmo exemplo, a água, em lados diferentes. Rubens Gomes de Sousa, que o proêmio já cita (pm:4-3; pm:4-5), é a ponte brasileira. Os pioneiros ficam fora das contagens.

Camada 1 — Entendimento dominante: o que as obras da casa declaram

Pergunta (a): sem dominante. Doze obras respondem, em três classes (cinco, quatro, três). O consenso declarado alcança só a taxa de polícia (Amaro) e o uso de bens públicos (Hugo de Brito Machado, na Delimitação).

Pergunta (b): as declarações se opõem ao resultado da contagem. Ataliba e Derzi declaram que a leitura corrente admite a escolha do legislador; entre as nove obras que respondem, uma a admite livre, quatro a admitem com limites e quatro a negam, por razões diferentes.

Pergunta (c): rótulo pela contagem do Atlas. Quatro de sete obras admitem a tarifa no serviço concedido; Regina Helena Costa registra que é essa a prática [ev-18].

Camada 2 — Posições, lado a lado

(a) O critério da fronteira

• A origem da obrigação: a lei ou o contrato.
• Sacha Calmon: "Ao jurista, cujo objeto primordial é o Direito posto, cabe distinguir a taxa do preço exatamente pelo regime jurídico de cada qual"; "O preço é contratualmente acordado. A taxa é unilateralmente imposta pela lei." [ev-20] Na taxa de polícia, não há alternativa: "Só o Poder Público é titular do poder de polícia, indelegável e incompossível com a concessão do serviço público" [ev-21].
• Schoueri, com a ressalva de que a exigibilidade do pagamento não serve (o preço contratado também é exigível): "Daí por que somente pode ser relevante a compulsoriedade, quando existente em virtude da atividade que lhe deu origem, mas independente da vontade das partes"; "A manifestação de vontade é irrelevante." [ev-15] Acrescenta indícios auxiliares, como o corte do serviço: "No preço público é diferente: a falta de pagamento permite que o prestador do serviço (mesmo que seja o Estado) recuse o fornecimento" [ev-22].
• Derzi, em parecer de 2002 que transcreve na atualização: os encargos de energia "derivam de relação contratual, não configurando obrigação ex lege, nem revelando a compulsoriedade inerente aos tributos" (p. 32) [ev-13].
• A compulsoriedade da utilização: se a ordem jurídica proíbe outro meio.
• Hugo de Brito Machado: "O que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa ou como preço público é a compulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade, para o preço, conforme já decidiu o STF" (p. 86) [ev-23]; e dá o sentido: na taxa, "o uso de outro meio para a satisfação daquela necessidade é juridicamente proibido" [ev-23]. Registra o limite do critério da atividade própria do Estado: sua definição "enseja divergências insuperáveis" (p. 85) [ev-02].
• Machado Segundo: "O que é relevante é saber se a utilização do serviço é compulsória, ou não." (p. 280, a conferir) [ev-24]
• Paulsen: os preços públicos nascem de uma "relação de cunho negocial em que está presente a voluntariedade (não há obrigatoriedade do consumo)" [ev-25]; e aponta o ponto difícil: "O grande desafio, porém, está em definir quais os serviços que se caracterizam como compulsórios", porque no caso da água "o consumo de água tratada acaba se tornando impositivo, na prática" [ev-26].
• Caliendo, que separa o sentido formal do material da compulsoriedade: o formal "é limitado em virtude do fato de que existem relações contratuais materialmente compulsórias apesar de serem formalmente livres" [ev-27]; e o material prevalece quando "a legislação afirma existirem preços públicos na oferta de determinado serviço, enquanto na prática existe em verdade o fornecimento compulsório (coativo) de serviços públicos, que deveriam ser remunerados por meio de taxas" [ev-28].
• A natureza da atividade: serviço essencial, ligado à soberania ou à ordem pública, insuscetível de concessão.
• Baleeiro (moldura): a taxa "Cabe quando os serviços recebidos pelo contribuinte resultam de função específica do Estado, ato de autoridade, que por sua natureza repugna ao desempenho do particular e não pode ser objeto de concessão a este"; "É a própria missão fundamental do Estado que reside nesses serviços insuscetíveis de exercício por particulares ou delegação e concessão a eles." (p. 846) [ev-29] O problema, para ele, está no preço imposto: "O problema só poderá surgir quando houver preço, como o de água, com uso ou pagamento forçado, por efeito de lei." (p. 30) [ev-30]
• Amaro reputa a compulsoriedade um dado e desloca a pergunta: "Isso é óbvio: se a taxa é tributo, ela tem mesmo de ser “compulsória”" [ev-31]; o que se discute é "onde pode haver a imposição (da taxa) e onde deve haver a contratação (do preço público)?" [ev-14]. A resposta dele está na natureza da tarefa: "Assim, o Estado adstringe-se a adotar a figura da taxa, se o serviço (que ele executa) deve ser realizado por imperativo de ordem pública." [ev-32] E adverte que os serviços "próprios" ou "essenciais" "representam noções mutáveis no tempo e no espaço" [ev-33].
• Lobo Torres: "A não essencialidade do serviço é a característica mais marcante do ingresso e que o estrema da taxa" (pp. 188–189) [ev-34]; "se o serviço se vincular a soberania será remunerado por taxa; em caso contrário, pelo preço público" (pp. 190–191) [ev-17].
• Ataliba: no plano da ciência das finanças, "as taxas se podem confundir com as tarifas (preços)"; "Juridicamente, entretanto, são inconfundíveis. Não há possibilidade jurídica de confusão entre taxa e preço." (p. 165) [ev-35] O critério é o regime do serviço público, a que o item 64 dá o título "Regime das taxas na Constituição de 1988", com o subtítulo da inconstitucionalidade dos preços (tarifas) (pp. 158–159) [ev-12].
• Regina Helena Costa: "Anote-se que a modalidade de remuneração qualificada como tarifa ou preço público pressupõe relação contratual, do que não se cogita no âmbito tributário"; e o serviço público, sendo atividade estatal, arrasta o regime: "Logo, a mera delegação da execução do serviço a particular não possui o condão de impor o regime jurídico próprio deste a atividade de incumbência do Poder Público." [ev-18]
• Leitura do Atlas. As três classes usam a mesma palavra, compulsoriedade, em três sentidos: a do nascimento da obrigação (por lei), a da utilização (sem alternativa lícita) e a do serviço (que o Estado deve prestar). É o que torna a Súmula 545 compatível com respostas opostas (pm:4-5). O texto do CTN tem um ponto de contato com a segunda classe: a utilização potencial só cabe no serviço "de utilização compulsória" [ev-05].

(b) Se o legislador pode escolher

• Livre, nos limites do direito posto: o regime que o legislador adota decide.
• Sacha Calmon: "Ao jurista cabe apenas indagar qual o regime jurídico que o legislador adotou." Contra as posições que o limitam: "Muitos insistem em que, em determinadas circunstâncias, o legislador não tem liberdade de escolha. São, pois, posicionamentos apriorísticos." [ev-16] O que ele recusa é a combinação dos regimes, "o que se não admite é a mescla" [ev-20].
• Limitada: há serviços que só admitem taxa; nos demais, o legislador escolhe.
• Amaro: "Noutros casos, para os quais seja possível o preço público, o legislador pode optar entre adotar o regime jurídico das taxas ou o dos preços públicos" [ev-32]; nos serviços de ordem pública, só a taxa [ev-32].
• Machado Segundo: "O Poder Público pode escolher entre utilizar taxas ou tarifas, caso o serviço respectivo seja de utilização voluntária. Se o serviço for de utilização compulsória, ou se tratar do exercício do poder de polícia, somente taxas podem ser instituídas, e não tarifas." [ev-24]
• Lobo Torres: "sempre pode o legislador cobrar taxa quando deveria impor o preço público", "embora lhe seja vedado cobrar taxa em lugar de imposto e preço público em vez de taxa"; o fornecimento de água "deveria dar ensejo à cobrança de preço público", mas a lei pode criar a taxa (pp. 190–191) [ev-17].
• Derzi: admite a "margem de opção" e lhe dá limite: "Nessas circunstâncias, não tem o legislador ordinário a faculdade de submeter ao regime das taxas, o fornecimento de energia elétrica." (p. 32) [ev-13] O limite vem, no caso, de a Constituição tratar o fornecimento de energia como circulação de mercadoria.
• Não pode: o serviço público só se remunera por taxa.
• Ataliba combate a leitura de que o art. 145, II, é faculdade: "Supõe-se que o legislador tem liberdade para escolher o regime de taxas, ou de preços (tarifas)." (pp. 158–159) [ev-12]; e responde que taxa e preço são juridicamente inconfundíveis, sem a liberdade que muitos supõem (p. 165) [ev-35].
• Regina Helena Costa: a opção pela tarifa nos serviços públicos específicos e divisíveis delegados "parece-nos equivocado" [ev-18].
• Não pode: a natureza da cobrança é que decide, não o rótulo.
• Schoueri critica a opção admitida por Amaro: por ela, "um serviço de mercado poderia, por decisão do legislador, ser remunerado por taxa"; e conclui que "não é a opção do legislador que trará uma taxa ou um preço público" [ev-36].
• Caliendo: a análise material prevalece sobre o nome que a lei dá à cobrança [ev-28].
• Leitura do Atlas. As duas últimas classes negam a escolha por razões opostas. Ataliba e Regina Helena Costa a negam porque o serviço público atrai sempre o regime da taxa; Schoueri e Caliendo, porque os critérios de (a) qualificam a cobrança, qualquer que seja o nome. O paralelo é o art. 4.º, I, do CTN, que declara irrelevante a denominação para a natureza do tributo (fi:tributo-e-especies-tributarias).

(c) Se o serviço concedido admite tarifa

• Admite: a tarifa do concessionário é preço.
• Sacha Calmon lê o art. 150, § 3.º, e o art. 175 como autorização: "o Estado, ao tocar atividades econômicas exercíveis em lide concorrencial, pode, mediante instrumentalidades, prestar serviços públicos mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelos usuários" [ev-37]; "Ora, tarifa de serviço público é preço!" [ev-38]
• Caliendo: "mesmo serviços essenciais, como o fornecimento de energia elétrica, podem ser prestados sob o regime de concessão por particulares sob a forma de preços públicos, sem existir ofensa à natureza essencial desses serviços" [ev-39].
• Schoueri toma a tarifa da concessionária como exemplo de preço: "Tome-se o caso da tarifa cobrada pelas concessionárias públicas de energia elétrica"; o Estado oferece uma comodidade ao particular, "que se dispõe, sob regime contratual, a adquirir" [ev-40]. No esgoto, a conclusão é outra, pela compulsoriedade: "o valor a ser cobrado pelo esgoto tem natureza de taxa, podendo ser cobrado pelo serviço prestado ou posto à disposição, porque de natureza compulsória e não contratual" [ev-41].
• Lobo Torres: o preço público "Remunera, isto sim, o serviço público não essencial, que pode ser atribuído a empresas privadas e que não tem a finalidade de garantir os direitos fundamentais" (pp. 188–189) [ev-34].
• Não admite: a remuneração do serviço público específico e divisível é taxa, ainda que delegado.
• Regina Helena Costa: a delegação não muda o regime [ev-18]; e registra a prática contrária: "A exigência de taxas, presentemente, está praticamente circunscrita aos serviços públicos específicos e divisíveis prestados diretamente pelo Poder Público." [ev-18]
• Ataliba: tarifa como remuneração de serviço público é inconstitucional, pelo título e pelo desenvolvimento do item 64 [ev-12, ev-35].
• A delegação não decide: decide a compulsoriedade da utilização.
• Machado Segundo: "Não importa, a propósito, se o serviço é prestado diretamente pelo Poder Público, ou se através de pessoa jurídica de direito privado, através de delegação." [ev-24]
• Leitura do Atlas. A Constituição não define a tarifa; o que dá à tarifa lugar no texto é a "política tarifária" do serviço concedido [ev-09] e a menção a "preços ou tarifas" no § 3.º do art. 150 [ev-07]. As quatro obras que admitem a tarifa apoiam-se nesses textos ou na prática; as duas que a recusam, no regime do serviço público, que o art. 175 também chama de serviço público quando concedido [ev-08].

Quadro das respostas

Contagem declarada (leitura do Atlas). (a): doze obras respondem; cinco põem o critério na natureza da atividade (Baleeiro, Amaro, Lobo Torres, Ataliba, Regina Helena Costa), quatro na compulsoriedade da utilização (Hugo de Brito Machado, Machado Segundo, Paulsen, Caliendo) e três na origem da obrigação ou no regime adotado (Sacha Calmon, Schoueri, Derzi). Critério da classe: a nota que o autor diz decisiva; Schoueri usa também a compulsoriedade da utilização no caso do esgoto e foi contado pela regra que enuncia [ev-15]; Paulsen fala em voluntariedade, mas a define pela "obrigatoriedade do consumo" [ev-25]. (b): nove obras respondem; uma admite a escolha livre (Sacha Calmon), quatro a admitem com limites (Amaro, Machado Segundo, Lobo Torres, Derzi), duas a negam porque o serviço público exige taxa (Ataliba, Regina Helena Costa) e duas a negam porque a natureza decide (Schoueri, Caliendo). (c): sete obras respondem; quatro admitem a tarifa (Sacha Calmon, Caliendo, Schoueri, Lobo Torres), duas a recusam (Regina Helena Costa, Ataliba) e uma diz que a delegação não decide (Machado Segundo). Vozes: Baleeiro e Derzi, duas, pela moldura; Hugo de Brito Machado e Machado Segundo, duas. Ficam fora os pioneiros; Baleeiro em (c), porque diz quando a taxa cabe e não se o serviço concedível admite preço (a recíproca seria inferência do Atlas); e os relatos de outros autores (Villegas, Ulhôa Canto, Ives Gandra, Hamilton Dias de Souza, Greco, Moreira Alves, em Amaro; Carrazza, em Regina Helena Costa; Bandeira de Mello e Bernardo Ribeiro de Moraes, em Sacha Calmon).

Camada 3 — O que a jurisprudência considera

Não há ficha jurisprudencial (fj:) sobre a fronteira entre taxa e preço. A Súmula 545 está transcrita em pm:4-5, sem ficha. Levantados, a fichar (sem tese; D214, D215): o acórdão do STF sobre a taxa de lixo do Rio de Janeiro, com o voto de Moreira Alves, relatado por Amaro, Schoueri e Hugo de Brito Machado, sem número nas páginas lidas [ev-42, ev-43, ev-23]; RE 54.491, RE 54.194 e RE 39.527, referidos por Baleeiro [ev-30]; RE 541.511 e RE 576.189, sobre os encargos de energia de 2002, referidos por Derzi [ev-44]; RE 590.828 e a Súmula 407 do STJ, sobre a tarifa de água, referidos por Caliendo [ev-45]; a Súmula 412 do STJ, sobre a prescrição da repetição de tarifas de água e esgoto, referida por Paulsen [ev-26]. Caliendo relata que o critério do STF foi a compulsoriedade do vínculo [ev-19]; o Atlas não lhe atribui tese além do relato.

Pressupostos, conceitos e consequências

Jurisprudência pertinente

Não há ficha jurisprudencial. Levantados, a fichar: o acórdão sobre a taxa de lixo do Rio de Janeiro [ev-42, ev-43]; RE 54.491, RE 54.194, RE 39.527 [ev-30]; RE 541.511, RE 576.189 [ev-44]; RE 590.828 e Súmula 407 do STJ [ev-45]; Súmula 412 do STJ [ev-26]. A Súmula 545 está em pm:4-5.

Conclusão fundamentada ou questão aberta

• (a) Sem dominante. Cinco obras põem o critério na natureza da atividade [ev-29, ev-32, ev-17, ev-35, ev-18], quatro na compulsoriedade da utilização [ev-23, ev-24, ev-25, ev-28], três na origem da obrigação ou no regime [ev-20, ev-15, ev-13]. O CTN liga a utilização potencial ao serviço "de utilização compulsória" [ev-05], o que aproxima o texto da segunda classe, sem excluir as outras.
• (b) Questão aberta, com declarações que se opõem ao resultado da contagem. Ataliba e Derzi dizem corrente a leitura que admite a escolha [ev-12, ev-13]; entre nove obras, cinco a admitem (uma livre, quatro com limites) e quatro a negam [ev-36, ev-18].
• (c) Prevalece, pela contagem, a admissão da tarifa no serviço concedido. Quatro de sete obras [ev-38, ev-39, ev-40, ev-34]; Regina Helena Costa e Ataliba a recusam [ev-18, ev-12]; Machado Segundo desloca a pergunta para a compulsoriedade [ev-24]. Regina Helena Costa registra que a prática seguiu a primeira classe [ev-18].
• Na reforma (leitura do Atlas, sem aderir). Os textos que o quadro cita não têm marca de alteração na captura, nem da EC 132 nem das leis complementares da reforma [ev-04, ev-06, ev-08]; a fronteira entre taxa e preço continua a ser a do regime anterior. Nenhuma obra lida trata da fronteira depois da EC 132; o Atlas não projeta as posições sobre a reforma.
• Camadas (D214). Camada 1: declarações sobre a dificuldade (Schoueri, Sacha Calmon, Lobo Torres, Regina Helena Costa) e sobre a leitura corrente em (b) (Ataliba, Derzi); consenso declarado só na taxa de polícia (Amaro) e nos bens públicos (Hugo de Brito Machado). Camada 2: pioneiros (Ricca Salerno, Jèze) e doze obras. Camada 3: sem ficha; levantados a fichar.
• Limites. As páginas impressas de Sacha Calmon, Machado Segundo e Paulsen ficam a conferir; Amaro, Schoueri, Caliendo e Regina Helena Costa não têm página impressa no exemplar; trechos do item 64 de Ataliba e das pp. 190–191 de Lobo Torres têm OCR ilegível e não foram citados.

Onde a questão reaparece

• P1 — O instituto e os conceitos: fi:tributo-e-especies-tributarias (confronto e, Taxa e preço); vb:taxa; vb:servico-publico-especifico-e-divisivel; vb:poder-de-policia.
• P2 — Os textos: fd:ctn-lei-5172-1966/art-3, fd:ctn-lei-5172-1966/art-77, fd:ctn-lei-5172-1966/art-79, fd:constituicao-1988/art-145, fd:constituicao-1988/art-150; un:constituicao-1988/art-175.
• P3 — A história e a súmula: pm:4-3 (a escala de receitas de Rubens Gomes de Sousa); pm:4-5 (Súmula 545; correios).
• P4 — O pedágio: qd:liberdade-de-trafego, pergunta (b).