Poder de polícia

Explicação curta

Poder de polícia é a atividade com que a administração pública limita ou disciplina a liberdade e a propriedade no interesse público; exercida com regularidade, autoriza a cobrança de taxa. O CTN o define: "Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público" concernente aos fins que enumera (art. 78) [ev-01]. As taxas têm como fato gerador "o exercício regular do poder de polícia" (art. 77) [ev-02]; a Constituição admite taxas "em razão do exercício do poder de polícia" (art. 145, II) [ev-03].

Definição, exemplo e conceitos próximos

Definição acessível. Quando a prefeitura vistoria um restaurante antes de licenciá-lo, quando o Estado inspeciona um estabelecimento para autorizar o comércio de explosivos, quando a União fiscaliza uma atividade regulada, há poder de polícia: o Estado limita o que o particular pode fazer, para proteger um interesse público. O art. 78 enumera os interesses: "à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos" [ev-01].

Regularidade. Para gerar taxa, o exercício tem de ser regular [ev-02]. O CTN diz quando: "Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder" (art. 78, parágrafo único) [ev-04]. São quatro condições, todas exigidas: órgão competente; limites da lei; processo legal; ausência de abuso ou desvio, quando a atividade for discricionária [ev-04].

Exemplo. Por hipótese, um Município institui taxa de licença para funcionamento de estabelecimentos, cobrada na abertura e renovada a cada ano. Pressupostos: a lei municipal atribui a fiscalização de posturas a um órgão da prefeitura; esse órgão existe e vistoria os estabelecimentos. A cobrança da abertura tem fato gerador no exercício regular do poder de polícia [ev-02, ev-04]. Se a lei calculasse a taxa sobre o capital da empresa, a base seria vedada (art. 77, parágrafo único) [ev-05]. Se o órgão não existisse, faltaria o exercício do poder de polícia que o art. 77 exige [ev-02]; o verbete não diz como os tribunais tratam a renovação sem vistoria (jurisprudência a levantar).

Homonímia. "Poder de polícia" não é a fiscalização tributária. A fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias é competência de outro tipo (vb:competencia-para-fiscalizar) e não é fato gerador de taxa; o art. 78 trata da polícia que regula atividades dos particulares em razão dos interesses que enumera [ev-01].

Conceitos próximos.

• vb:taxa: a espécie de que o poder de polícia é uma das duas modalidades de fato gerador [ev-02].
• vb:servico-publico-especifico-e-divisivel: a outra modalidade [ev-02].
• vb:competencia-para-fiscalizar: a fiscalização tributária, com a qual o poder de polícia não se confunde.

Fundamentos normativos e doutrinários

• CTN, arts. 77, 78 e 80: a taxa de polícia [ev-02, ev-05], a definição e a regularidade [ev-01, ev-04], o âmbito das atribuições de cada ente [ev-06].
• Constituição, art. 145, II: o fundamento constitucional da taxa de polícia [ev-03].
• Doutrinários: Cooley (1891), Bandeira de Mello e Di Pietro (Direito Administrativo) e Regina Helena Costa; ver "Sentidos doutrinários".

Sentidos por ramo, contexto e período

• Regime geral (CTN): o art. 78, com a redação do Ato Complementar 31/1966 no caput [ev-01], e a regularidade do parágrafo único [ev-04].
• Constituição de 1988: fundamento da taxa, sem definição própria; a definição é a do CTN [ev-03, ev-01].
• Reforma: sem alteração. O art. 78 não foi tocado pela LC 214 nem pela LC 227 [ev-01].
• Sentido adotado no C16: o do CTN, art. 78, como atividade da administração pública [ev-01].

Sentidos doutrinários

A noção norte-americana (Cooley). Cooley descreve o police power como a autoridade de estabelecer regras de boa conduta e boa vizinhança para prevenir conflito de direitos, e conclui que ela "is usually spoken of as the authority or power of police. This is a most comprehensive branch of sovereignty, extending as it does to every person, every public and private right, everything in the nature of property, every relation in the State, in society, and in private life" [ev-07] (trad. do Atlas: "é usualmente chamada de autoridade ou poder de polícia. É um ramo muito abrangente da soberania, que se estende a toda pessoa, a todo direito público e privado, a tudo o que tem natureza de propriedade, a toda relação no Estado, na sociedade e na vida privada"). E: "All property and all rights within the jurisdiction of a State are subject to the regulations and restraints of its police power" [ev-08] (trad. do Atlas: "toda propriedade e todos os direitos na jurisdição de um Estado estão sujeitos às regulações e restrições do seu poder de polícia").

A expressão equívoca. Bandeira de Mello critica o nome: é a "equívoca expressão poder de polícia", um "designativo manifestamente infeliz", porque "Engloba, sob um único nome, coisas radicalmente distintas, submetidas a regimes de inconciliável diversidade: leis e atos administrativos" [ev-09]. Registra que, nos Estados Unidos, a expressão "reporta-se sobretudo às normas legislativas através das quais o Estado regula os direitos privados" [ev-09], e separa o sentido amplo do estrito, este a polícia administrativa, que define como "a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos" [ev-10]. Di Pietro distingue o conceito clássico do moderno: "Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" [ev-11]. Leitura do Atlas: o art. 78 fala em "atividade da administração pública" [ev-01]; para a taxa, conta a polícia administrativa, não a lei que condiciona a liberdade, e é isso que o parágrafo único confirma ao exigir órgão competente e processo legal [ev-04].

A leitura tributária. Regina Helena Costa traz a noção administrativa para a taxa: "A atividade de polícia administrativa pode ser singelamente definida como a aplicação, pela Administração Pública, das limitações constitucionais e legais impostas ao exercício de direitos individuais, em benefício do interesse público" [ev-12]. Lê o art. 78 como exemplificativo, "cujo rol não é taxativo" [ev-12], e sustenta posição própria sobre a efetividade: "pensamos que somente a efetiva realização de atividade de polícia administrativa pode ensejar a exigência de taxa" [ev-12]. A autora contrapõe essa posição à orientação que atribui ao STF; o Atlas não tem ficha dessa jurisprudência (a levantar) e relata a posição sem aderir. Leitura do Atlas: o texto do CTN exige o "exercício regular" [ev-02] e define a regularidade pelo órgão, pela lei, pelo processo e pela ausência de abuso [ev-04]; a efetividade como condição autônoma é a pergunta que a autora faz ao texto, e o verbete a deixa aberta.

Relação com a reforma

• Permanece: os arts. 77, 78 e 80 do CTN e o art. 145, II, da Constituição, sem alteração de texto [ev-02, ev-01, ev-06, ev-03].
• Muda: nada na espécie. A reforma trata de impostos e contribuições sobre bens e serviços; a taxa de polícia segue fora dela.
• Em aberto: nada do texto; a jurisprudência sobre efetividade do exercício do poder de polícia está a levantar.

Ligações

• Ficha principal: fd:ctn-lei-5172-1966/art-78.
• Outras fichas: fd:ctn-lei-5172-1966/art-77; fd:ctn-lei-5172-1966/art-80; fd:constituicao-1988/art-145.
• Instituto: fi:tributo-e-especies-tributarias.
• Verbetes próximos: vb:taxa · vb:servico-publico-especifico-e-divisivel · vb:competencia-para-fiscalizar.
• Doutrina (fichários): fo:E37-COOLEY-GENERAL-PRINCIPLES-1891 · fo:B-BANDEIRA-DE-MELLO-CURSO-ADM · fo:B-DI-PIETRO-DIREITO-ADM · fo:B-REGINA-COSTA-CURSO.