A escola brasileira

O século XIX: compilação sem código. O mais antigo livro brasileiro da matéria na casa é o Compendio do Direito Financeiro de José Antonio da Silva Maia (Rio de Janeiro, Typographia Nacional, 1841) (pm:3-0). O autor começa pela falta de um código: "Não temos hum Corpo especial deste Direito; isto he, não ha no Brasil hum Codigo Financeiro; e por isso, com grave difficuldade, se hão de deduzir as sobreditas regras da Constituição do Imperio; da Lei fundamental e regulamentar do Thesouro Publico Nacional; das Leis annuaes de Orçamento; de outras Leis promulgadas sobre differentes objectos da Administração Financeira, antes e depois da Independencia; e dos Decretos, Instrucções, e Ordens do Governo" (Silva Maia, Compendio, p. 1, § 2.º, grafia de 1841) [ev-29]. Um continuador anônimo, que anotou o Compendio e publicou os Apontamentos de Direito Financeiro Brasileiro, escreve quando o mecanismo da administração fazendária já tinha mudado "nos treze annos decorridos" (p. viij) [ev-30] e ainda trata a matéria como ramo do direito administrativo: quis "bem averiguar esta parte de nosso direito administrativo, por certo a mais difficil e espinhosa" (p. vij) [ev-31]. O diagnóstico é o de 1841: "o estado informe de nossas leis, dispersas por tantos e tão grossos volumes, sem filiação de idéas nem systema" (p. x) [ev-32].

No século seguinte, antes da emancipação, os livros brasileiros de referência eram de ciência das finanças. Rubens Gomes de Sousa aponta como clássicos o Manual da Ciência das Finanças de Veiga Filho (4.ª ed., 1923) e os Ensaios de Ciência das Finanças e de Economia Pública de Dídimo da Veiga (1927), e adverte que esses livros tratam da matéria tributária "porém sob um ponto de vista não jurídico" (Compêndio, p. 44) [ev-33].

Das origens à geração liberal. "No Brasil a meditação jurídica sobre as finanças públicas encontra o seu momento mais alto, do ponto de vista constitucional, na obra de Rui Barbosa, nosso primeiro Ministro da Fazenda republicano; importante foi a geração liberal surgida com a queda do Estado Novo (A. Baleeiro, Bilac Pinto, A. Deodato e, mais tarde, Amilcar Falcão, Flávio Bauer Novelli e Ruy Barbosa Nogueira)" (Lobo Torres, Curso, pp. 15–16) [ev-01]. A obra de Rui Barbosa deixou marca no texto de 1891: para Lobo Torres, "No Brasil a imunidade, sob a inspiração americana, só aparece na Constituição de 1891, por obra de Rui Barbosa" (p. 65) [ev-02] (pm:2-5).

A disciplina ganha cátedra. Baleeiro, no prefácio ao Fato gerador da obrigação tributária de Falcão, conta como o direito tributário saiu da ciência das finanças nas faculdades. "Desde 1943, o programa de Ciência das Finanças, na Faculdade da Bahia, consagrava cerca de meia dúzia de aulas ao Direito Tributário" (prefácio, p. XIII) [ev-34]; no mesmo ano, "a representação baiana no Congresso Jurídico comemorativo do centenário do Instituto dos Advogados Brasileiros, reunido no Rio, apresentara uma tese em defesa da autonomia do Direito Financeiro e propusera a sua codificação" (p. XIII) [ev-34]. Na Universidade do Estado da Guanabara, a faculdade de direito "criou um curso opcional de Direito Tributário, anexo à cátedra de Ciência das Finanças" (p. XIII) [ev-34], e, observado o interesse dos alunos, fundou a cátedra de Direito Fiscal, a que Falcão se habilitou como livre-docente e, depois, como catedrático [ev-34]. A recomendação latino-americana de 1956, pela separação didática entre as duas disciplinas, está em pm:3-1.

Baleeiro. Para Lobo Torres, Baleeiro "derivou para a Ciência das Finanças em busca de conteúdos axiológicos que não encontrava no Direito Financeiro" (p. 29) [ev-03]. As Limitações mostram o movimento pelo lado do próprio Baleeiro: "os princípios que a Ciência das Finanças apurou em sua compósita formação política, moral, econômica ou técnica, são integrados em regras estáveis e eficazes. Funcionam como limitações ao poder de tributar" (Baleeiro, Limitações, 2.ª ed., p. 12) [ev-35]; por isso, "a interpretação e a aplicação daqueles dispositivos não podem dispensar as elaborações da Ciência das Finanças, velha fonte de onde afinal promanaram" (p. 12) [ev-35]. Machado transcreve de Baleeiro a noção de consciência fiscal: "Os escritores de língua inglesa chamam de tax consciousness, que se pode traduzir pela expressão 'consciência fiscal', o estado de espírito de quem sabe em quanto montam aproximadamente os seus sacrifícios de dinheiro para a manutenção dos serviços públicos" (Machado, Curso, p. 109, citando Uma introdução à ciência das finanças, 1955) [ev-04]. Das Limitações constitucionais ao poder de tributar, a casa tem dois exemplares digitalizados: a 2.ª edição, revista e atualizada (Forense, 1960; a 1.ª é de 1951) [ev-23], lida para esta seção na p. 12 [ev-35] e, para pm:3-2, na p. 16, e a 6.ª (Forense, 1985), revista e atualizada por Flávio Bauer Novelli [ev-24], ainda sem leitura para esta seção. Uma introdução à ciência das finanças segue sem exemplar; o trecho acima vem da transcrição de Machado [ev-25].

Rubens Gomes de Sousa e o CTN. Em agosto de 1953, o Ministro da Fazenda designou uma Comissão Especial, de que Rubens Gomes de Sousa fazia parte, para elaborar o Projeto de Código Tributário Nacional "tomando por base o Anteprojeto de autoria" dele [ev-20]; o volume Trabalhos da Comissão Especial do Código Tributário Nacional (1954) reproduz esse Anteprojeto na parte IV [ev-21]. Rubens foi o relator geral, e a Comissão votou o texto definitivo do Projeto em maio de 1954 [ev-22]. Na Câmara, o Código correu como Projeto n.º 4.834, de 1954, teve revisão a partir de 1964 e foi promulgado como Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 [ev-06]. Rubens foi ainda relator geral da comissão de 1965 que preparou a EC 18 (pm:2-6) [ev-05]. Seu texto de 1966–1967 mostra um jurista que pensa o sistema pela economia: condena a Constituição de 1946 por definir os impostos "por critérios jurídicos e não econômicos" [ev-07] e descreve o ICM da EC 18 como cobrado "pelo sistema do valor acrescido, à semelhança da taxe sur la valeur ajoutée francesa" [ev-08]. Lobo Torres destaca a comissão do CTN: "grande brilho alcançou, pelo trabalho interdisciplinar, a Comissão que elaborou o Código Tributário Nacional (Rubens Gomes de Souza, Gilberto de Ulhoa Canto e Gerson Augusto da Silva)" (p. 16) [ev-09]. Do Compêndio de legislação tributária, cuja 1.ª edição é de 1952, a casa tem só um excerto da edição póstuma (Resenha Tributária, 1975): a folha de rosto e as pp. 29–65 [ev-26], lidas para esta seção e para pm:3-1, pm:3-2 e pm:3-4 (por que o direito entra nas finanças; a polêmica francesa; o direito tributário como direito obrigacional).

A autonomia, de Rubens a Carvalho. A pergunta de pm:3-0 recebeu no Brasil respostas sucessivas. Rubens Gomes de Sousa definia o ramo autônomo pela dupla marca de princípios e conceitos próprios, a "autonomia dogmática" [ev-36], e de institutos próprios, a "autonomia estrutural" (Compêndio, p. 56) [ev-36], e defendia a especialização: "negar por isso a especialização daqueles ramos do direito ( o financeiro e o tributário) em relação ao direito administrativo, é negar à ciência jurídica uma possibilidade de progresso" (p. 57) [ev-37]. Becker registra que "Muitos autores entendem que a autonomia do Direito Tributário seria também jurídica" (Becker, Teoria geral, nota 94) [ev-38] e põe Falcão (Introdução ao Direito Tributário, 1959) entre eles [ev-38]; a indicação é de segunda mão. Becker começa pela palavra, que "exige prévia análise etimológica" (n.º 9) [ev-39], e conclui pela negativa: "A autonomia do Direito Tributário é um problema falso" (n.º 9) [ev-39]; quanto ao direito financeiro, "O Direito Financeiro, como ramo de Direito com natureza específica, não existe" (n.º 8) [ev-40].

Ataliba reduz a autonomia à didática: "O conceito de tributo é o centro da construção sistemática que se designa por direito tributário. Este sub-ramo do direito administrativo não goza de autonomia científica, mas só didática" (Ataliba, Hipótese de incidência tributária, p. 37) [ev-41]. Carvalho dá ao item do Curso o título "o falso problema da autonomia" (p. 17) [ev-42] e mantém só a autonomia didática (pm:3-1). Leitura do proêmio: a linha Becker–Ataliba–Carvalho diverge de Rubens, que via progresso na especialização, e da doutrina portuguesa, que afirma autonomia científica (pm:3-2).

A virada formalista e a reação. Lobo Torres descreve a fase seguinte: "nos últimos anos a Ciência do Direito Financeiro, especialmente em seu ramo tributário, derivou para o positivismo formalista e normativista, em nítido contraste com a doutrina estrangeira, com raras exceções, como é o caso de Ives Gandra da Silva Martins" (p. 16) [ev-10]. Nesse trecho, ele não nomeia os autores da fase. Leitura do proêmio: a literatura brasileira de teoria geral e de estrutura da norma tributária atravessa a codificação. A Teoria geral do direito tributário de Alfredo Augusto Becker é de 1963 (Saraiva) [ev-11, ev-27], anterior ao CTN, a Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 [ev-06]; a Hipótese de incidência tributária de Ataliba teve a 1.ª edição em 1973 [ev-27, ev-43]. O proêmio não atribui a esses autores o rótulo de "positivismo formalista", que é de Lobo Torres e não vem acompanhado de nomes.

Da declaração à construção do sentido. A mudança também se vê na teoria da interpretação. Falcão a tinha por declaratória: "Não há, na interpretação, qualquer atividade criadora ou inovadora. A atividade intelectual do exegeta é meramente declaratória" (Falcão, Fato gerador, 6.ª ed., p. 16) [ev-44]. Carvalho nega que o sentido esteja no texto à espera de ser extraído: dos enunciados prescritivos "partimos, isto sim, para a construção das significações, dos sentidos, no processo conhecido como interpretação" (Carvalho, Fundamentos jurídicos da incidência, cap. I, item 1) [ev-45]. Leitura do proêmio: as duas concepções convivem na doutrina brasileira; o Atlas, que adota a escola de Carvalho como eixo, trabalha com a segunda (pm:5-1).

Carvalho e Vilanova. A escola que o Atlas adota como eixo (contrato, § 2) funda a Ciência do Direito Tributário na análise da linguagem do direito positivo [ev-12] e no tipo tributário formado pelo "binômio" hipótese de incidência e base de cálculo [ev-13]. No prefácio, Carvalho atribui a Lourival Vilanova "lições magistrais […] carregadas com a sedutora precisão de suas construções teóricas, de imediata e pronta aplicação prática" (prefácio, p. 2) [ev-14]. O próprio Carvalho dá nome ao método: "O objetivo da obra está centrado no Constructivismo Lógico-Semântico, este, pois, inserto na Filosofia da Linguagem" (Carvalho, apresentação a Temas atuais, 2018) [ev-46]. A ligação entre a escola tributária e a lógica de Vilanova é antiga. Ataliba prefaciou a primeira edição das Estruturas lógicas e justificou o livro pela "necessidade da familiaridade com a Lógica própria da Ciência do Direito" (Ataliba, prefácio, p. XXIV) [ev-47]; ali situa a lógica jurídica como ramo da lógica deôntica e lhe dá data: "Tem seu ponto de partida definido, sobretudo com o trabalho de Von Wright (1951), An Essay in Modal Logic" (p. XXIV) [ev-47]. Sobre o autor, escreve: "As influências maiores e mais persistentes, que se notam no curso de sua exposição, estão em Husserl e em Kelsen" (p. XXVI) [ev-48]. A lógica da norma que dessa linha resulta está em pm:3-4.

Divergência de fundo (quadro qd:). Lobo Torres chama a fase formalista de "positivismo formalista e normativista" [ev-10]. Para ele, a Ciência do Direito Financeiro "é aberta" e vai buscar na ética e na filosofia os seus fundamentos e a definição dos valores (p. 14) [ev-28]; os valores jurídicos são ideias "supraconstitucionais", e os princípios, que os concretizam, "abrem-se para a ponderação" (p. 89) [ev-15, ev-16] (parte 5, pm:5-1). Carvalho distingue, dentro do direito positivo, o princípio como norma portadora de valor e o princípio como norma que estipula "limites objetivos", e dá a cada um o seu método. Diante de um valor no enunciado prescritivo, "teremos que ingressar, forçosamente, no campo da Axiologia" (p. 161) [ev-17]. Os limites objetivos se comprovam na pragmática da comunicação jurídica e "não são valores, se os considerarmos em si mesmos, mas voltam-se para realizar valores, de forma indireta, mediata" (p. 165) [ev-18] (parte 5). A convenção de trabalho do proêmio (terminologia de Carvalho, valores na linha de Lobo Torres; pm:5-1) é uma forma de conviver com essa divergência, não de resolvê-la.

Schoueri. A síntese contemporânea mais usada no Atlas volta a abrir a disciplina para a economia. A teoria das finanças públicas "oferece inestimável material para o estudo da tributação": investiga "a necessidade da tributação e, de outro, seus efeitos (positivos e negativos) sobre a economia" (Schoueri, cap. I, item 2) [ev-19] (sem imagem). Sobre a neutralidade como eficiência, ver pm:5-8.