A fissura · Esquemas de argumentação Uma aula em quatro partes

0:00 · O problema: a fissura

Numa casa térrea da Rua das Acácias, a dona acordou e viu na parede lateral uma linha em que nunca tinha reparado, uma fissura fina, subindo na diagonal. No terreno ao lado, uma construtora vinha cravando estacas com um bate-estaca, e para ela a conta fechou na hora: foi a obra. A advogada dela leva essa certeza para a petição. Só que, antes de qualquer juiz decidir, alguém do outro lado vai fazer uma pergunta muito simples, e é com ela que a nossa aula começa. Uma fissura prova alguma coisa?

0:35 · O livro e os autores

A resposta curta é que depende, e a resposta longa está num livro de 2008, publicado em Cambridge, chamado Argumentation Schemes, ou seja, esquemas de argumentação. Os autores são três, Douglas Walton, Chris Reed e Fabrizio Macagno, e daqui em diante vou chamá-los simplesmente de os autores. Logo na primeira página, eles dizem que os esquemas são a ferramenta mais útil e mais usada que a teoria da argumentação já produziu, e explicam o que é um esquema: uma forma de argumento, um molde dos raciocínios que a gente usa no dia a dia e também em contextos especiais, como o do Direito, que eles chamam de excelente campo de prova para os esquemas. Vamos montar esse molde peça por peça, a começar pela diferença entre provar e presumir.

1:24 · Provar e presumir

Na dedução, quem aceita as premissas de um argumento válido é obrigado a aceitar a conclusão. Premissa é o ponto de partida, aquilo que se dá por aceito, e conclusão é aonde o argumento quer chegar; na dedução, entre uma e outra não sobra folga. Só que quase nada do que se discute num processo funciona assim, e os autores dão nome a essa outra família, nem dedutiva nem indutiva: os argumentos derrotáveis, ou presuntivos. Derrotável quer dizer que a conclusão é aceita por enquanto, com a prova conhecida até ali, e pode ter de ser retirada quando chega prova nova. O exemplo do livro é de uma trilha: estas parecem pegadas de urso, então um urso deve ter passado por aqui, só que as pegadas podiam ter sido plantadas por gaiatos. Raciocinar assim é presumir, ou seja, inferir com informação incompleta, presumindo o dado que falta. Os autores dizem que esses argumentos são necessários, mas perigosos: necessários porque estão em toda parte, sobretudo no raciocínio jurídico, e perigosos porque uma presunção bem dita soa como prova sem ser. E “foi a obra” é exatamente isso, uma presunção, que vale enquanto aguentar as perguntas.

2:38 · A forma do esquema

O que é, afinal, um esquema? É o desenho de um tipo de argumento com os lugares marcados, as premissas de um lado e a conclusão do outro. A maioria tem o formato do velho “se isto, então aquilo”, que a lógica chama de modus ponens, só que na versão derrotável, em que o “se, então” vale em regra, e não sempre. No urso, fica assim: há um achado, estas pegadas na trilha; há uma regra geral, pegadas assim costumam indicar que um urso passou; e há a conclusão, um urso passou. Repare que ninguém disse a regra geral em voz alta, e os autores avisam que muitas premissas ficam mesmo implícitas, e o argumento inteiro passa a depender de uma frase que ninguém escreveu. Na petição da fissura é igual: a frase que sustenta tudo, fissuras assim costumam vir da vibração de obra, não está escrita em lugar nenhum. É para isso que serve encaixar o argumento num esquema: os autores dizem que esse passo permite procurar de modo direto as premissas que faltam e aplicar um rol de perguntas já conhecido.

3:45 · As perguntas críticas

E aqui entra a peça que dá nome ao método. Cada esquema do livro vem com o seu rol de perguntas críticas, e pergunta crítica é a que mira o ponto exato em que aquele tipo de argumento costuma ceder: não uma objeção qualquer, mas a que o próprio molde já prevê. Os autores dizem que ela lança dúvida sobre o elo entre as premissas e a conclusão, e que as perguntas fazem parte da definição do esquema, tanto que o conjunto completo de premissas é o que se diz mais o que as perguntas cobram; um esquema sem as suas perguntas é um molde pela metade. E como se usam? Diante de um argumento que se encaixa num esquema, quem ouve pode aceitá-lo ou fazer uma das perguntas críticas, e, se a pergunta adequada fica sem resposta, o argumento pode ser derrotado. Para quem escreve a peça, elas funcionam como memória, uma lista do que conferir antes de protocolar; para quem lê a peça do outro lado, são estratégias para sondar os pontos fracos.

4:45 · A balança do ônus

Os autores têm uma imagem para isso, na página doze: o argumento transfere peso das premissas para a conclusão, e esse peso inclina uma balança para um lado ou para o outro do diálogo. Quem apresenta um argumento plausível toma a iniciativa, e o peso começa no prato de quem afirmou, e é isso que se chama presunção: enquanto nada a abala, a conclusão se sustenta. Mas, quando a pergunta crítica apropriada é feita, o peso passa para o outro prato e só volta se a pergunta for respondida satisfatoriamente. O ônus da prova, dizem os autores, volta para quem afirmou, e o argumento fica derrotado provisoriamente até a resposta. Ônus, aqui, é o dever de dar a próxima razão, e por isso o livro liga a derrotabilidade a um diálogo em que o ônus vai e volta. Para quem advoga, a consequência é enorme, porque a pergunta certa tira o peso de um argumento sem que ninguém precise provar o contrário. Só que nem toda pergunta sai de graça, e na terceira parte vamos ver quando quem pergunta também tem de trazer razões.

5:48 · Uma história curta, de Aristóteles a Hastings

Essa ideia não nasceu em 2008. Os autores contam que o estudo dos esquemas remonta aos tópicos de Aristóteles, os topoi, precursores históricos dos esquemas, e que a lista foi refeita muitas vezes: Cícero a reduziu a vinte lugares, e, nos tempos modernos, Perelman e Olbrechts-Tyteca, na Nova Retórica, listaram treze esquemas. O passo que mais nos interessa veio numa tese de doutorado de 1963, na Universidade Northwestern, em que Arthur Hastings deu a cada esquema o seu rol de perguntas críticas, e é a ele que, segundo os autores, se pode creditar o método. Quarenta e cinco anos depois, o livro reúne sessenta esquemas principais, avisando que o número é em parte arbitrário, com os que os autores julgam mais importantes, e os organiza, em caráter provisório, em três grandes famílias: o raciocínio, os argumentos baseados em fonte e os que aplicam regras a casos particulares, onde costumam cair os argumentos jurídicos.

6:49 · O argumento por sinal, inteiro, na parede

Agora dá para montar o primeiro esquema completo, o do urso, que se chama argumento por sinal. No catálogo dos autores, ele tem duas premissas, um achado que é verdadeiro nesta situação e uma regra geral de que certo fato costuma ser indicado quando aquele sinal aparece, e daí se conclui, de forma derrotável, que o fato aconteceu. As perguntas críticas são duas: qual é a força da correlação entre o sinal e o fato, e se há outros eventos que explicariam melhor o sinal. Na trilha, quer dizer perguntar se pegadas assim vêm mesmo de urso e se não houve gaiatos. Agora troque a trilha pela parede. O achado é a fissura, a regra geral é que fissuras com esse padrão costumam indicar vibração de obra, e a conclusão é que foi a obra. A primeira pergunta cobra a força dessa correlação, e isso não se responde com eloquência, responde-se com prova. A segunda é a que o adversário vai fazer, com uma alternativa na mão, como fissuras que já estavam lá antes da obra, e aí o peso muda de prato até que a petição responda. Então, uma fissura prova alguma coisa? Sozinha, não; como sinal, pesa, desde que a regra geral esteja escrita e possa ser sustentada.

8:10 · Fecho: depois quer dizer por causa?

É isso que um esquema ensina: é um molde de argumento que já traz as perguntas que o testam, e quem conhece o molde descobre, antes do adversário, onde a própria tese vai ser apertada. Só que a petição da Rua das Acácias não diz apenas que existe uma fissura; diz que ela apareceu depois que o bate-estaca começou. E depois quer dizer por causa? Ir de um efeito à sua melhor explicação, passar de uma coincidência no tempo para uma causa, decidir o que fazer e prever aonde uma decisão leva, tudo isso é a família do raciocínio, e é por ela que seguimos na próxima parte.

0:00 · O caminho até a obra

A advogada da autora tem diante de si uma parede rachada e, do outro lado do muro, uma obra que cravou estacas no chão. A cliente quer ouvir uma frase só, que a culpa é da obra, só que entre a fissura e essa frase existe um caminho inteiro de raciocínio, e cada passo desse caminho tem uma forma que pode ser testada. Na primeira parte, vimos que essa forma tem nome, esquema de argumentação, um molde de argumento que já traz as suas perguntas críticas, as que mostram onde ele pode ceder, e vimos que a fissura, como as pegadas do urso, é um sinal. Paramos numa pergunta, se depois quer dizer por causa, e ela está bem no meio desse caminho, que agora vamos percorrer com a primeira das três grandes famílias em que os autores dividem os esquemas, a que eles chamam, simplesmente, de raciocínio.

0:48 · A melhor explicação: sinal e abdução

Comece pelas pegadas. Logo depois do urso, o livro faz uma observação que muda tudo: o argumento do sinal é parente próximo da abdução, que é a inferência para a melhor explicação. Ou seja, a pergunta passa a ser qual história explica melhor o que estou vendo. Diante de pegadas na trilha, a melhor história é que um urso passou por ali, mas continua sendo uma história entre outras, e por isso a conclusão vale por enquanto, como em todo argumento derrotável. O esquema da abdução tem esta forma: partimos dos dados, reunimos as explicações possíveis, e a que explica os dados com mais sucesso é a hipótese mais plausível do caso. E duas das perguntas críticas desse esquema olham para quem investiga: até onde a investigação já foi, e se não seria melhor continuar antes de concluir. Na Rua das Acácias, a fissura pode ter vindo da vibração das estacas, mas também de um solo que cedeu, de uma casa antiga que se acomoda, de uma infiltração de anos, e quem só enxerga a primeira hipótese não fez abdução nenhuma, escolheu a explicação que lhe convinha. Para o advogado, a melhor explicação só merece esse nome depois que as outras foram postas na mesa e enfrentadas, e, se ele não fizer isso, o adversário fará.

2:05 · Depois, logo por causa? O post hoc

Ouça a frase que a petição da autora escreveu: houve cravação, as fissuras vieram depois, logo a obra causou. Repare que duas coisas que andaram juntas no tempo viraram, sem ponte nenhuma, uma produzindo a outra. Andar junto é correlação, produzir é causa, e entre uma e outra há uma distância que o livro conhece bem, porque dá nome ao erro de atravessá-la correndo. O nome é latino, post hoc, depois disto, e o livro o define como a falácia de saltar depressa demais de uma correlação para uma conclusão causal. A correlação não é inútil, porque é por ela que o sinal começa, tanto que a primeira pergunta crítica do sinal é quão forte ela é. O problema é parar nela. Para chegar à causa, a advogada precisa mostrar o que liga uma coisa à outra: que a vibração daquelas estacas tem força para rachar uma parede àquela distância, que a casa estava inteira antes da obra, que as rachaduras têm o desenho que esse tipo de vibração costuma deixar. Cada uma dessas frases é uma premissa, uma das afirmações de que a conclusão depende, e a frase da petição deixou todas de fora. Como vimos na primeira parte, muitas premissas ficam implícitas, e é exatamente nelas que o adversário pergunta, devolvendo o ônus, aquele dever de dar a próxima razão, a quem afirmou.

3:24 · O que fazer: o raciocínio prático e o caso de Susan

Até aqui raciocinamos sobre o que aconteceu, mas o advogado passa metade da vida raciocinando sobre o que fazer, e o livro tem um esquema para isso também. Logo nas primeiras páginas, ele conta o caso de Susan, uma doutoranda que há mais de cinco anos tenta terminar a tese e não consegue, porque os orientadores vivem saindo da cidade e os atrasos se acumulam, e que começa a pensar em largar tudo e fazer Direito, onde o diploma vem num prazo certo. O livro usa Susan para mostrar a armadilha dos custos perdidos, o peso do tempo já gasto, mas aqui interessa a forma da decisão dela, que é a do raciocínio prático: eu tenho um objetivo, esta ação é um meio de alcançá-lo, então, falando em termos práticos, eu devo fazer esta ação. Parece óbvio, e é por isso que as perguntas críticas fazem tanta falta. Elas perguntam se esse objetivo não entra em conflito com outros que eu tenho, que outras ações levariam ao mesmo lugar, qual delas é a mais eficiente, se a ação é mesmo possível, e que consequências ela traz além da que eu quero. Para Susan, a primeira pergunta já é difícil: um diploma em prazo certo serve ao mesmo objetivo que a levou ao doutorado?

4:34 · O que fazer, no escritório

Agora ponha a autora no lugar de Susan. O objetivo dela é ter a casa inteira de volta e ser ressarcida, e a ação contra a construtora é um meio, só que não é o único, porque há a notificação, há a conversa, há a perícia feita antes do processo, para que a prova não se perca enquanto a obra avança. A pergunta das alternativas obriga a advogada a pôr todos esses caminhos na mesa e a escolher o mais eficiente, em vez de entrar com a ação só porque é o que ela sabe fazer. E a pergunta das consequências obriga a olhar o que vem junto: o tempo de um processo, o custo, a convivência com um vizinho de muro. Esse esquema importa tanto para quem advoga porque é a estrutura de toda orientação ao cliente, e as perguntas críticas dele são, quase palavra por palavra, as que um bom cliente faz antes de assinar a procuração.

5:22 · Argumento por consequências

Uma dessas perguntas, a das consequências, tem no livro um esquema só seu. O argumento por consequências positivas diz que, se fazer uma coisa vai plausivelmente trazer boas consequências, essa coisa deve ser feita. No caso de Susan, a consequência boa já vem no exemplo, um diploma num prazo certo. Na Rua das Acácias, imagine que, com a obra ainda em curso, a advogada peça ao juiz para suspendê-la enquanto o processo corre, porque, se a obra continuar, a fissura cresce e a casa corre risco: é o mesmo esquema, e a boa consequência, aqui, é evitar um mal. As perguntas críticas são três, e qualquer juiz as faz, mesmo sem saber o nome delas: quão provável é essa consequência, que prova sustenta que ela vai acontecer, e se há consequências opostas a considerar, como uma obra parada, trabalhadores dispensados, um prejuízo para a construtora. Para o advogado, fica a lição: consequência sem prova de que vai acontecer é só receio, e receio não inclina a balança.

6:25 · Declive escorregadio

Agora imagine a construtora respondendo com um esquema que todo advogado já ouviu: o declive escorregadio. Ele começa, diz o livro, por uma proposta que, à primeira vista, parece algo que deveria ser feito, e daí puxa uma sequência. Se o juiz parar esta obra por causa de uma fissura, amanhã qualquer vizinho para qualquer obra por qualquer rachadura, e logo nenhuma construção da cidade chega ao fim. Cada passo parece levar ao seguinte, como peças de dominó, e o último é tão ruim que o primeiro passa a parecer perigoso. As perguntas críticas desse esquema mostram onde ele cede: que passos faltam para tornar a sequência plausível, e quais são os elos mais fracos, onde é preciso perguntar se um acontecimento leva mesmo ao outro. Aqui o elo fraco salta aos olhos, porque uma suspensão pedida com prova do risco, para uma casa colada à obra, não é a mesma coisa que uma obra parada por qualquer rachadura. Diante de um declive escorregadio, a boa resposta quase nunca é negar o fim da ladeira, é apontar o degrau que não existe.

7:30 · Volta à parede: se o perito disse, está dito?

Volte à parede, com a mesma fissura da primeira manhã, só que agora a advogada sabe que, para fazer dela uma causa, precisa da melhor explicação e não só da primeira, precisa de uma ponte entre o depois e o por causa, precisa decidir o que fazer olhando as alternativas e as consequências, e precisa reconhecer a ladeira quando o adversário tentar empurrá-la por ela. Tudo isso é raciocínio sobre as coisas, mas, num processo, quase nada chega ao juiz pelas próprias coisas: chega pela boca de alguém, de quem mediu, de quem viu, de quem estava em posição de saber. E essa é a segunda família de esquemas do livro, a dos argumentos que se apoiam numa fonte. Se o perito disse, está dito?

0:00 · A juíza nunca viu a parede rachar

A juíza deste processo nunca esteve na sala da autora na semana em que o bate-estaca começou, então tudo o que ela souber daquela fissura vai chegar pela palavra de alguém: pelo laudo de um engenheiro, que examinou a parede já rachada, pela vizinha, que diz ter visto as rachaduras surgirem naquela semana, e pela contestação, que, apoiada no parecer do assistente técnico da ré, diz que elas são antigas. Na parte anterior, a conclusão saía das próprias coisas, do sinal, da causa, das consequências; agora ela sai de quem fala, e a pergunta passa a ser a de toda audiência: em quem acreditar?

0:42 · A família da fonte e a posição para saber

Esta é a segunda das três famílias do livro, a dos argumentos de fonte, e todos eles têm o mesmo desenho: em vez de olhar para as coisas, olham para quem fala delas, e cada um traz, como todo esquema, as suas perguntas críticas. O esquema mais geral desta família se chama posição para saber: a fonte está em posição de saber sobre um campo que inclui o que se discute, ela afirmou, e então o que ela disse pode ser tido por verdadeiro, por ora. As perguntas críticas são três: estava mesmo em posição de saber, é confiável, e disse mesmo o que dizem que ela disse? A vizinha mora ao lado há mais de vinte anos e já tinha estado naquela sala sem ver fissura nenhuma, mas ela mesma disse que não é engenheira e que não sabe se havia fissuras atrás dos móveis. Ou seja, ela está em posição de saber quando viu, e não por quê, e é assim que a primeira pergunta ajuda o advogado: não derruba a fonte, mede o tamanho do que ela pode dizer.

1:41 · Opinião de perito: a forma e as seis perguntas

O perito, para o livro, é um subtipo da posição para saber, em que a fonte não é quem estava perto, mas quem domina um saber. A forma diz que a fonte é especialista num domínio que contém a afirmação, que ela afirma que aquilo é verdadeiro, e que, então, aquilo pode, plausivelmente, ser tido por verdadeiro; esse “pode, plausivelmente” é a marca do argumento derrotável, que se aceita por enquanto. Os manuais de lógica rotularam por muito tempo o apelo ao perito como falácia; o livro observa que a prova pericial se tornou um tipo dominante de prova nos tribunais e propõe julgar caso a caso, com seis perguntas, que são quão crível é o especialista, se o campo é o dele, o que exatamente ele disse, se é pessoalmente confiável, se combina com outros especialistas e se a afirmação se apoia em prova. O exemplo de manual é o do doutor Bradshaw, médico de família, que afirma qual é a chave da fusão nuclear, e o problema, diz o livro, nasce da pergunta do campo: ele é especialista, só que não naquilo. No nosso caso, o perito é engenheiro civil, e a que pede leitura atenta é a terceira, porque o laudo diz que as fissuras são compatíveis com a vibração das estacas e que não é possível afirmar nem excluir que sejam anteriores à obra. Compatível não quer dizer causado: se o perito disse, está dito, mas só o que ele disse, e mesmo assim a manifestação da autora escreveu que estava provado o nexo causal, justamente onde o adversário vai perguntar.

3:09 · Quem tem o ônus de cada pergunta

Na primeira parte, ficou uma promessa: nem toda pergunta sai de graça. Lembre da balança, em que a pergunta crítica adequada passa o peso para o outro prato até ser respondida; pois é aqui, no perito, que o livro faz algo que só faz neste esquema, que é perguntar quem carrega o ônus de cada pergunta. Os autores propõem que algumas perguntas funcionem como premissas escondidas, e basta fazê-las para o argumento ficar derrotado até a resposta, enquanto outras são pontos de partida para refutar, e quem pergunta precisa trazer razões. No perito, as de confiabilidade e de consistência parecem, diz o livro com cautela, pôr o ônus em quem pergunta, e as outras quatro podem ser feitas, nas palavras dos autores, do nada; e atacar o perito por viés sem prova razoavelmente substancial, avisa o livro, é mera insinuação. No nosso caso, isso vira estratégia. Para dizer que o laudo destoa de outros especialistas, a ré trouxe o parecer do próprio assistente técnico, que diz que as fissuras são antigas, e com ele a pergunta da consistência ganha razões. A autora devolveu escrevendo que esse parecer foi feito antes da vistoria, sem visita ao interior da casa e sem medição, ou seja, fez ao especialista da ré a pergunta da prova de apoio, a que basta fazer. É assim que o ônus vai e volta, e quem sabe qual pergunta exige razões sabe onde gastar a prova.

4:33 · Testemunho

Voltemos à vizinha, agora na cadeira de testemunha, onde a declaração dela ganha um esquema próprio, que o livro situa sobretudo nos tribunais: o testemunho. A testemunha declara que algo é verdade, e daí aquilo pode ser tido por plausivelmente verdadeiro; ela declarou que as fissuras surgiram na semana do bate-estaca, e isso pesa, até que alguém faça as cinco perguntas do livro. Três giram em torno da coerência: o relato se sustenta por dentro, combina com os fatos do caso apurados fora do depoimento e combina com o que outras testemunhas disseram por conta própria? As outras duas perguntam se há viés atribuível ao relato e se o que ela disse é plausível. Repare para onde elas olham: todas para o relato, e nenhuma, com essas palavras, para quem é a pessoa. Por isso a tese de que as fissuras são antigas tem um lugar certo para entrar, a pergunta dos fatos do caso, e a advogada da autora, o dever de deixar o relato de pé diante das cinco antes que o adversário as faça.

5:34 · Opinião popular

Há uma fonte mais difusa, que é a opinião de todo mundo. O esquema da opinião popular diz que, se uma coisa é geralmente aceita como verdadeira, isso dá uma razão a favor dela, e a conclusão é modesta: não diz que é verdade, só que há uma razão. As perguntas são duas: que prova mostra que aquilo é mesmo aceito, e, mesmo que seja, há boas razões para duvidar? Imagine, como variante do nosso exemplo, que a petição dissesse que todo mundo sabe que bate-estaca racha a casa do vizinho: a primeira pergunta pede a prova dessa aceitação, e a segunda pode achar razão para duvidar nos próprios autos: a vizinha disse que na casa dela não apareceu fissura. A opinião de todos abre a conversa, mas não responde pela parede desta casa.

6:19 · Ataque à pessoa, como contraste

E há o argumento de fonte virado do avesso, que em vez de dar crédito tira: o ataque à pessoa, o ad hominem. O patrono da ré contraditou a vizinha dizendo, sem apontar fato, que ela não era pessoa de bom caráter. O esquema do livro diz que a pessoa é de mau caráter e que, por isso, o argumento dela não deve ser aceito; ele foi pensado para quem argumenta, e a vizinha depõe, então a aplicação aqui é nossa, mas a manobra é a mesma: trocar o relato pela pessoa. As perguntas são duas, que prova sustenta a acusação e se o caráter importa naquele tipo de diálogo, e sem fato a primeira fica sem resposta, tanto que a juíza indeferiu a contradita por falta de fundamento. No testemunho, a pergunta do viés olha para o relato; aqui, olha-se para a pessoa e esquece-se o relato. Ser parcial, o patrono pode, e o livro lembra que, numa discussão crítica, o viés de quem argumenta é normal; o risco é a cadeia de ataques pessoais, que degenera a discussão numa briga em que cada parte só ataca a outra.

7:23 · Fecho: um caso parecido decide este?

Juntas, as formas desta parte fazem, por caminhos diferentes, as mesmas perguntas de fundo: a fonte estava em posição de saber, é confiável, disse mesmo isso, e o que ela diz combina com o resto do caso? A vizinha responde pelo quando, o perito pelo porquê, a opinião de todos não responde pela parede desta casa, e o ataque ao caráter não responde a nada. Nenhum desses argumentos obriga como uma dedução, porque quem ouve pode perguntar antes de aceitar, e cada um só inclina a balança; diante de cada um, a escolha é a de sempre: aceitar, ou perguntar. Só que a autora tem um terceiro apoio, que não vem de pessoa nenhuma: um acórdão de um caso parecido, que reconheceu o dever de indenizar. Um caso parecido decide este? É a pergunta da última parte.

0:00 · Os autos conclusos e o caso parecido

Os autos da Rua das Acácias estão conclusos, e a juíza tem diante de si uma pilha de papel e uma pergunta só: a autora tem razão? Na petição, a advogada da autora fez o que todo advogado faz quase sem pensar: citou o acórdão de um caso parecido, com outra casa, outra obra e outro bate-estaca, em que a construtora foi condenada a indenizar. E a pergunta é a que fechou a parte anterior: um caso parecido decide este? Depois do raciocínio e das fontes, chegamos à terceira família, a dos argumentos que aplicam regras a casos, aquela em que, como vimos na primeira parte, costumam cair os argumentos jurídicos, sobretudo os de julgamento.

0:42 · Analogia e contra-analogia

Comecemos pelo mais usado de todos, o argumento por analogia. A forma dele cabe numa frase: em geral, o caso um é parecido com o caso dois; no caso um, vale tal coisa; então, no caso dois, vale também. O livro o encontra já em Sócrates, que argumentava por analogia nos diálogos de Platão, e diz que a analogia é o fundamento de todo raciocínio baseado em casos, aquele que compara um caso com outro. É exatamente o que a petição fez, só que, como todo esquema, este traz as suas perguntas críticas, e são três. A primeira procura as diferenças que enfraquecem a semelhança, e talvez naquela casa não houvesse fissura nenhuma antes da obra, enquanto nesta a ré diz que havia. A segunda pergunta se o acórdão decidiu mesmo o que a petição diz. E a terceira é a mais perigosa, porque é a que o adversário vai fazer: existe um terceiro caso, também parecido, com a solução contrária? Isso é a contra-analogia. Se a ré juntar o acórdão de outra casa rachada em que a indenização foi negada, a semelhança passa a valer para os dois lados, e quem citou o primeiro caso tem de mostrar por que o seu está mais perto dele. Quem cita um caso parecido, portanto, não termina o trabalho na citação: começa ali.

1:54 · Classificação verbal

Antes de comparar casos, porém, alguém já classificou. Quando a petição chama a fissura de dano estrutural, usa o esquema da classificação verbal: esta coisa tem tal propriedade, tudo o que tem essa propriedade se classifica de tal modo, então esta coisa se classifica assim. O livro traz um exemplo do Direito: quando um cão treinado fareja uma mala num lugar público e avisa a polícia de que ali há droga, isso é uma busca? E traz o exemplo de Hart, o de uma regra que fala em veículo, pela qual o carro claramente é veículo, a bicicleta não é, e o skate fica em aberto. As duas perguntas críticas vão direto ao ponto: uma quer saber se há prova firme de que a coisa tem a propriedade, ou margem de dúvida, e a outra, se a classificação se apoia só numa suposição duvidosa sobre o uso das palavras. Na Rua das Acácias, a pergunta é se esta fissura é mesmo estrutural, e em que sentido. Muita discussão de processo mora no nome que se dá à coisa.

2:54 · Regra salvo exceção

Agora, a regra, a que o livro dá uma forma que todo advogado reconhece: se a regra estabelecida manda fazer tal coisa, então, salvo se o caso for uma exceção, deve-se fazer. Esse salvo exceção é o coração do esquema, porque faz do argumento por regra um argumento derrotável, que vale por enquanto e pode cair. Por isso as perguntas críticas querem saber se a regra cobre mesmo este caso, se outra regra conflita com ela ou passa à frente, e se o caso é excepcional. E há um detalhe de ônus que vale ouro. No Carneades, um modelo computacional para o raciocínio jurídico que o livro descreve, as exceções não se presumem, mas são dadas por superadas até que alguém as levante. Pela lógica desse modelo, se a ré quiser dizer que o caso da Rua das Acácias é exceção, é ela quem tem de levantá-la.

3:48 · Precedente, no sentido do livro

E aqui mora uma surpresa para o advogado brasileiro, porque, para nós, precedente é o acórdão citado, e o esquema que o livro chama de argumento por precedente é outra coisa: é o caso legítimo em que a regra falhou, e que por isso obriga a reconhecer uma exceção e a ajustar a regra. Num exemplo nosso, a biblioteca fecha às dezoito horas, mas na semana de provas ficou aberta até as vinte, então a regra precisa de uma exceção. A pergunta crítica decisiva é se o caso citado é legítimo, ou se foi só uma violação aparente, de alguém que esqueceu de fechar. Agora imagine que a ré sustente que obra abaixo do limite de vibração não racha a casa ao lado. A casa da autora seria o caso que pede a exceção, e a ré responderia que a violação é só aparente, porque as fissuras eram antigas.

4:35 · Argumento por ignorância e o ônus da prova

A ré tem ainda um argumento, o do monitoramento de vibração: se a obra tivesse causado as fissuras, o monitoramento teria registrado vibração acima do limite, e como não registrou, a obra não causou. O livro chama essa forma de argumento por ignorância: se fosse verdade, saberíamos, e como não sabemos, não é. E aqui as perguntas críticas mostram para que servem, porque as três falam de prova. A primeira pergunta até onde foi a busca, ou seja, se o sensor estava lá durante toda a cravação ou chegou depois. A segunda é a que todo processo deveria fazer em voz alta: quem tem o ônus da prova no diálogo como um todo, e o que, afinal, precisa ser provado? E a terceira pergunta quão forte essa prova precisa ser. Lembre da balança da primeira parte: o silêncio do sensor só pesa se a busca foi completa, e só decide alguma coisa quando se sabe de que lado está o ônus.

5:33 · Falácia: o esquema mal usado

Com isso, dá para entender a ideia mais ousada do livro. Os autores dizem que a maioria das principais falácias pode ser ligada ao mau uso de um esquema, e que por isso classificar os esquemas vem antes de classificar as falácias. Ou seja, a falácia não mora na forma do argumento, e sim no jeito de usá-lo, e o mau uso mais típico é bloquear a pergunta, como no apelo ao perito, quando se explora o respeito pelo especialista para suprimir as perguntas legítimas do outro. Sobre a analogia, o livro diz que a falácia pode não estar no salto inicial, mas na recusa de corrigi-lo quando chega prova nova. E agora repare no que a petição da autora escreveu logo depois de citar o acórdão: que a questão já está decidida e não comporta maior discussão. Citar o caso parecido é argumento; falácia é dizer que ninguém pode perguntar pela diferença.

6:28 · Uma ferramenta que aplica os esquemas

Em cada parte desta aula, perguntamos a um argumento qual era a sua forma, que premissa ele escondia e quais perguntas o esquema mandava fazer. Na primeira parte, li uma frase do livro e deixei de propósito uma palavra de fora: classificar o argumento num esquema permite procurar as premissas que faltam e aplicar um rol predeterminado de perguntas críticas de modo direto e, dizem os autores, determinístico. É com essa palavra que eu fecho, porque a Cognitio tem uma ferramenta determinística que aplica esses esquemas, o Élenchos, palavra grega para o exame que refuta, o método de Sócrates. Funciona assim: a sua IA propõe a estrutura lógica de uma peça, a sua ou a do adversário, e um motor determinístico verifica. Traz as perguntas críticas de cada esquema com a página da obra e o ônus de cada uma, que, fora o do perito, a Cognitio classificou pelo critério do livro, e, quando você diz quais foram respondidas, diz se o argumento fica plausível ou fraco, preferindo dizer que não resolveu a acusar falácia. Testa a validade e, quando o argumento não fecha, mostra o contramodelo, a circunstância exata em que as premissas são verdadeiras e a conclusão é falsa. Isola as frases que se contradizem e aponta a premissa que a peça precisa e nunca afirmou. E declara o próprio limite: não decide o Direito nem a verdade das premissas, e a estrutura e as respostas continuam sendo de quem pede.

7:49 · Volta à fissura

Volte comigo à primeira manhã. A dona da casa viu uma fissura na parede, e nós perguntamos se uma fissura prova alguma coisa. A fissura não mudou. Mudou o que sabemos perguntar a ela: como sinal, se há outra explicação; no depois, se há ponte até a causa; na boca do perito, em que prova ele se baseou; na voz da testemunha, se o relato se sustenta; no acórdão, se o caso parecido é parecido mesmo; e diante da regra, se este caso é exceção. Diante de um argumento, aceitar ou perguntar. Agora você sabe o que perguntar.