O que está em jogo?

O tributo pago sem dever é um crédito do contribuinte contra o Estado, mas o mesmo pagamento que o cria põe a correr o prazo que o extingue. O Código Tributário Nacional dá cinco anos para pedir a restituição, contados “da data da extinção do crédito tributário” (art. 168, I), data que o art. 3º da Lei Complementar 118/2005 situou, nos tributos lançados por homologação, no pagamento antecipado. Luciano Amaro, que vê nessa fórmula um dizer “inadequado”, conta o prazo “do dia do pagamento indevido”.

Esse prazo não espera a administração. Segundo a Súmula 625 do STJ, o pedido administrativo de compensação ou de restituição “não interrompe o prazo” da ação de repetição. O exame começa, por isso, antes de qualquer pedido: qualificar a causa do indébito (art. 165), fixar o termo inicial e, como exige o art. 166 nos tributos que transferem o encargo financeiro, provar quem o assumiu.

A vitória na ação também não devolve o dinheiro. No Tema 1262 da repercussão geral, o STF fixou que não é admissível “a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial” e exigiu o regime de precatórios. Resta a compensação, que a Súmula 461 do STJ deixa à escolha do contribuinte e o art. 170-A só admite depois do trânsito em julgado. Desde a Lei Complementar 236/2026, os §§ 2º e 3º do art. 168 dão prazo para habilitar perante o Fisco o indébito reconhecido em juízo. São cinco anos, contados da certificação do trânsito. Recuperar o indébito é escolher a via de satisfação enquanto o prazo permite a escolha.

A transação tributária troca a incerteza do litígio pela certeza de um acordo. Essa certeza, porém, se paga em renúncias. O art. 171 do Código Tributário Nacional (CTN) admite a transação quando a lei de cada ente a autoriza, por concessões mútuas e para pôr fim ao litígio. Na lei federal (Lei 13.988/2020, art. 11), os descontos alcançam multas, juros e encargos dos créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação, até 65% do total, em regra, e nunca o principal.

O devedor, em troca, entrega mais do que dinheiro. Pela mesma lei (art. 3º, V, e § 1º), a proposta deferida constitui “confissão irrevogável e irretratável” dos créditos, com renúncia a “quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras”. Embora o STJ tenha admitido discutir em juízo os aspectos jurídicos da dívida confessada para parcelar (Tema 375 dos recursos repetitivos), a transação exige renúncia expressa a esses argumentos; por isso, a solução do parcelamento não se transpõe a ela automaticamente.

Em 2026, a Lei Complementar 236 fez da proposta aceita pela administração causa de suspensão da exigibilidade (CTN, art. 151, VIII). A Lei Complementar 225/2026 definiu o devedor contumaz, que o art. 5º, III, da lei federal exclui da transação. Quanto a haver direito à transação, a doutrina diverge. Luciano Amaro nega à autoridade “poderes discricionários”; Leandro Paulsen lhe reconhece um “espaço de discricionariedade”. A lei federal, de sua parte, fala em “juízo de oportunidade e conveniência” (art. 1º, § 1º). A conta da transação põe, de um lado, os acréscimos reduzidos e, do outro, a defesa renunciada.

Como o tributo incide sobre fatos, planejar é escolher, por meios lícitos, quais fatos acontecem; a evasão disfarça o fato que já aconteceu. Retomando esse critério de Rubens Gomes de Sousa, Luciano Amaro não vê “ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso, ainda que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho”.

O STF chegou à mesma fronteira. Na ADI 2.446, julgada em 2022, declarou constitucional o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que permite à autoridade desconsiderar atos ou negócios “praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo”, “observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. A ementa rotula o dispositivo como norma geral antielisiva; o voto da Relatora, Cármen Lúcia, recusa o rótulo e lê no dispositivo uma “norma de combate à evasão fiscal”. A norma, registra o voto em 2020, “pende, ainda hoje, de regulamentação”.

Essa fronteira não passa pelo propósito negocial, que a norma não menciona. Para Luís Eduardo Schoueri, propósito negocial “não significa a intenção das partes de pagar tributos; é, apenas, a conformidade entre a intenção das partes (motivo do ato) e a causa do negócio jurídico”. Assim, o exame recai sobre a substância e a cronologia dos atos e a coerência dos documentos. Cruzada a fronteira, o lançamento pode vir com multa de até 100% por fraude, sonegação ou conluio dolosos, ou de até 150% na reincidência (CTN, art. 113-A, § 1º). Havendo dolo, fraude ou simulação, a decadência, pelo art. 150, § 5º, deixa de correr do fato gerador.

Deixar de pagar tributo, por si só, não é crime. A Lei 8.137/1990 pune quem suprime ou reduz tributo por condutas como omitir informação ou prestar declaração falsa ao Fisco (art. 1º), mas a Súmula Vinculante 24 condiciona o crime ao lançamento: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. A pena espera que o tributo exista em definitivo.

A linha entre a dívida e o crime fica mais fina no art. 2º, II, que a súmula não alcança e que pune quem deixa de recolher tributo “descontado ou cobrado”. No RHC 163.334, julgado em 2019, o Plenário do STF exigiu, para que o ICMS cobrado do adquirente e não recolhido configure esse crime, que o contribuinte aja “de forma contumaz e com dolo de apropriação”. O precedente não tem efeito vinculante, mas o STJ o tem aplicado. Contumácia e dolo, que separam a dívida do crime, dependem de prova.

O tributo é também a saída. O pagamento integral extingue a punibilidade (Lei 10.684/2003, art. 9º, § 2º), “a qualquer tempo”, na lição de Leandro Paulsen. A Lei Complementar 225/2026 fechou essa saída ao agente declarado devedor contumaz em decisão administrativa definitiva e inscrito no Cadin; para os atos praticados enquanto ele era contumaz, o fechamento persiste depois que ele deixa de sê-lo. Para esse agente, pagar deixou de encerrar a questão penal; por isso, a defesa começa por saber se ele é, ou pode vir a ser, declarado contumaz.

Quem deve o tributo é a empresa. O patrimônio de quem a dirige só responde quando a lei dá um título para alcançá-lo. Pelo art. 135 do Código Tributário Nacional, o administrador responde pessoalmente pelo crédito resultante de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Na Súmula 430, o STJ fixou: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

O quadro muda com a dissolução irregular, que a Súmula 435 do STJ presume quando a empresa deixa de funcionar no domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes. No Tema 981 dos recursos repetitivos, o STJ admitiu redirecionar a execução fiscal contra o sócio ou o terceiro não sócio “com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular”, ainda que não tenha exercido a gerência quando ocorreu o fato gerador. Decide, portanto, a data da dissolução. A Lei Complementar 236/2026 tentou duas mudanças nesse alcance: restringir a solidariedade por interesse comum e exigir processo para responsabilizar terceiros. Os dois pontos foram vetados, veto que, em outubro de 2026, pendia no Congresso.

Na sucessão, outro título faz o passivo seguir a empresa. Pelo art. 132 do Código, a sociedade resultante de fusão, transformação ou incorporação responde pelos tributos das sociedades sucedidas, devidos até a data do ato. Para fatos geradores ocorridos até a sucessão, a Súmula 554 do STJ inclui nessa responsabilidade as multas “moratórias ou punitivas”. A auditoria do passivo e o desenho da operação precedem, assim, a assinatura.